"La peor ley posible del aborto", por Julio Banacloche

"Una vez finalizada en el Congreso la tramitación de la ley de legalización del aborto -abandonemos los eufemismos-, se cumplen los peores augurios acerca de su contenido. Todo el discurso -impostado- que sectores del partido del Gobierno habían construido para intentar justificar una iniciativa legislativa que resultaba incomprensible para buena parte de su electorado, ha quedado en agua de borrajas. Al final, se ha aprobado la ley más radical e ideologizada de Europa. Se ha abandonado a su suerte a miles de mujeres angustiadas por su embarazo y a miles de seres humanos cuyo único delito consiste en no ser deseados y en haber coincidido en el tiempo con una mayoría necrófila que dice respetar la vida humana pero que ha laminado las barreras jurídicas -pocas- que aún la protegían en las primeras etapas de su devenir histórico. Así, la ley del aborto puede blasonar de los siguientes “méritos”:
1) Es la primera ley que se aprobará en democracia vulnerando la doctrina ya fijada por el Tribunal Constitucional sobre una materia. A diferencia de otros casos, aquí no se parte de cero, no se puede jugar con la duda acerca de lo que dirá o no el Alto Tribunal. Éste ya se ha pronunciado sobre el estatuto constitucional del feto, de la vida humana en formación. Y ha exigido unas garantías que la nueva ley no cumple. No cabe, pues, presumirla constitucional: es inconstitucional en cuanto ley de plazos, y solo un cambio de doctrina del Tribunal puede hacerla compatible con la Constitución. Por eso habría que plantear si no procede la suspensión inmediata de la aplicación de la ley por el propio Tribunal, si se llega a plantear, como parece, un recurso de inconstitucionalidad. Porque no puede producir efectos una ley que vulnera el artículo 15 de la Constitución según la interpretación del Tribunal Constitucional.
2) Además, es la ley que consagrará el aborto libre y gratuito en España. Con ella, las reivindicaciones clásicas del feminismo más extremo se han hecho realidad. Es aborto libre, de hecho, hasta la semana veintidós: en las primeras catorce, se podrá abortar sin necesidad de alegar razón alguna; y en las ocho siguientes, bastará para hacerlo alegar “grave riesgo para la salud” de la embarazada: pero, como según la nueva ley, la salud lo engloba todo, incluido lo psicológico (ya ni siquiera psíquico) y lo sociocultural, no habrá límite real alguno. Es decir, que la nueva ley será el mismo “coladero” que antes, aunque, eso sí, ya legalizado.
El aborto se configura también como una prestación sanitaria gratuita en todos los casos. Es decir, pagada por todos los españoles, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los países europeos, a los que se decía que nos queríamos igualar. Con ambas características, España será indudablemente un foco de atracción abortista: batiremos récords en números de aborto. Para que luego se siga diciendo que esta Ley pretende reducirlos.
3) También es de prever que la nueva ley genere mucha más inseguridad jurídica de la que se decía que existía y se pretendía resolver. Ya lo ha avisado la Organización Médica Colegial: hacer depender la existencia de delito de unos plazos que no se sabe cuándo se inician (¿cuándo comienza el proceso de gestación, desde cuándo se cuenta?) provoca una grave inseguridad. Si a eso se une la regulación de un procedimiento etéreo y unas sanciones ridículas, las deficiencias técnicas del proceso resultan inconcebibles en una norma de naturaleza penal.
Y eso sin contar con los problemas de interpretación que se generarán por el empeño de convertir en norma legal los conceptos de la propia ideología, como ya denunció el Consejo de Estado: ¿dónde están en la Constitución “los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva”? ¿qué significa que “la formación de los profesionales de la salud se abordará con perspectiva de género”? Y así, casi en cada artículo.
4) Por último, es una ley que juega con la libertad humana. Porque con la excusa de proteger la libertad de la mujer, la deja vulnerable a todas las presiones y la empuja a un aborto que en muchas ocasiones le originará graves consecuencias psíquicas. Pero, además, ignora que los límites de la libertad de decidir de una persona están en el otro, en no provocarle daño, alterum non laedere; y en la nueva ley ese otro, ese alguien, queda absolutamente desamparado.
Por todo ello, definitivamente, hoy es un día muy triste para el Derecho y para la Justicia. Solo un milagro en el Senado puede cambiar tan dramático sino".

Julio Banacloche, Catedrático de Derecho Procesal (UCM )
17/12/2009 - Diario "ABC"

"De nuevo sobre el 'caso Haidar'", por Enrique Gimbernat

El Código Penal (CP), en su art. 20.5.º (estado de necesidad), justifica la comisión de un delito -y declara exento de pena a su autor- cuando lo lleva a cabo para evitar la lesión de un bien juridicopenalmente protegido de igual o mayor valor. Y así, por ejemplo, se autoriza que se cometan daños importantes en la propiedad ajena -como cuando se arroja una valiosa carga de muchos de kilos de peso al mar- si ello se realiza -aligerando así a la avioneta, uno de cuyos motores ha resultado averiado, de la pesada mercancía que transporta- porque es la única manera de evitar que la nave se estrelle y perezcan los pasajeros y los tripulantes en el -en otro caso- inevitable accidente que se produciría, ya que, naturalmente, las vidas de los ocupantes tienen un valor muy superior a los daños que se han causado en el patrimonio ajeno.

Y todavía otro ejemplo: Si la familia de un empresario secuestrado por ETA paga varios millones de euros a la organización terrorista para lograr la puesta en libertad del rehén, también ese delito de colaboración con banda armada estaría justificado -con lo que los autores de la colaboración quedarán exentos de responsabilidad criminal- porque la pena por la colaboración con banda armada es inferior -y, por tanto, el bien jurídico que protege ese delito tiene un menor valor- que los bienes jurídicos salvaguardados -gracias al abono del rescate- de la libertad del secuestrado y de la potencial amenaza contra su vida.

Con motivo de la huelga de hambre de Aminatu Haidar se han manifestado algunas opiniones en el sentido de que, si llega a peligrar la vida de aquélla, la coacción que supondría su alimentación forzosa, estaría también justificada por un estado de necesidad, en cuanto que se sacrificaría un bien: la libertad de la saharaui, para salvar el interés jurídico superior de su propia vida.

A favor de esta tesis se ha pronunciado el vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, Fernando de Rosa, según el cual “si la activista pierde la consciencia, él sería partidario de alimentarla a la fuerza porque debe prevalecer el 'derecho a la vida'“. De la misma opinión parece ser el Gobierno de España, ya que, de acuerdo con lo que se informa en EL MUNDO de 12 de diciembre, la vicepresidenta “De la Vega está convencida de que existen vías legales para hacerlo [para alimentar a la fuerza a Haidar cuando corra peligro de muerte]”, aclarando “[l]as fuentes gubernamentales consultadas que, llegado el caso extremo en el que la activista pierda la consciencia, el juez tendrá que ponderar dos intereses: de un lado, la propia voluntad de Haidar y, de otro, el interés del respeto a la vida. En esta valoración, el Ejecutivo se muestra convencido de que primaría el segundo y la justicia dará luz verde a la alimentación forzosa”.

La tesis de Fernando de Rosa y del Gobierno de la Nación ha de ser rechazada. Todas las causas de justificación, como lo pueden ser la legítima defensa o el estado de necesidad, no sólo están regidas por el principio de ponderación de intereses, sino también por el de adecuación, en el sentido de que la lesión de un bien juridicopenalmente protegido, para que pueda quedar exenta de pena, tiene que manifestarse como “el medio adecuado (correcto) para alcanzar un fin que el legislador ha reconocido como legítimo (correcto)”.

Por lo que se refiere en concreto al estado de necesidad, ese criterio de adecuación -que complementa y, a veces, corrige, el de proporcionalidad- puede deducirse tanto de los principios generales del Derecho, como de algunas regulaciones específicas contenidas en leyes penales o extrapenales. Si yo voy paseando tranquilamente por la calle, y delante de mí se detiene una ambulancia, de la que salen unos enfermeros, quienes, después de narcotizarme, me llevan a una clínica, en donde se me extrae un riñón que, una vez trasplantado a un enfermo que está a punto de morir, consigue, gracias al transplante, salvar la vida, los autores que me han provocado esa pérdida de uno de mis órganos principales no pueden librarse de ser castigados conforme al delito de lesiones del art. 149 CP, alegando que habrían actuado cubiertos por un estado de necesidad, ya que habrían vulnerado el bien jurídico de mi salud para salvar el bien jurídico superior de la vida de aquel paciente que se debatía entre la vida y la muerte: ese medio -la extracción de mi órgano- no puede considerarse el adecuado (el correcto) para alcanzar el fin de salvaguarda de la vida, ya que el art. 4.º c) de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extracción y Trasplante de Órganos, exige, por lo que se refiere a la donación “inter vivos”, y para que ésta pueda efectuarse, “[q]ue el donante otorgue su consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestarlo, por escrito, ante la autoridad pública que reglamentariamente se determine, tras las explicaciones del médico que ha de efectuar la extracción, obligado éste también a firmar el documento de cesión del órgano”. En este caso, por consiguiente, el principio de proporcionalidad de los bienes en conflicto, que informa el estado de necesidad, queda corregido y anulado por el de adecuación, plasmado en el art. 4.º c) de la Ley de Trasplante de Órganos.

De la misma manera, si, ante un parto que se presenta con complicaciones, la embarazada, que quiere tener el niño a toda costa y está dispuesta a jugarse la vida por ello, ordena al médico que el niño nazca, aunque ella muera, y el facultativo la desobedece y provoca un aborto para que la mujer no fallezca, ese médico no puede liberarse de su responsabilidad por un delito de aborto practicado sin el consentimiento de la mujer (art. 144 CP), alegando que la interrupción del embarazo no-consentido estaba cubierta por un estado de necesidad, ya que sacrificó el bien de menor entidad (el aborto tiene una pena muy inferior a la prevista para el homicidio o el asesinato, de donde se deduce que el bien jurídico que aquél protege tiene un valor inferior a la vida, amparada por esos dos últimos delitos) para conseguir que la mujer sobreviviera, ya que el art. 417 bis CP 1973 [declarado en vigor por la Disposición Derogatoria 1.a) del CP 1995, y que regula unos casos específicos de estado de necesidad en los supuestos de aborto], si bien exime de responsabilidad al médico que practica un aborto “necesario para evitar un grave peligro para la vida de la embarazada”, sólo es aplicable al facultativo si lo lleva a cabo “con consentimiento expreso de la mujer embarazada”. Por consiguiente, y otra vez, en el caso de conflicto entre la vida de la madre y del feto, el principio de proporcionalidad de bienes queda limitado y anulado por el principio de adecuación que, con el requisito del consentimiento de la embarazada, se contiene en el propio art. 417 bis CP.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, establece que “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios”, debiendo prestarse dicho consentimiento “por escrito” (art.4.º.2), por lo que “todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento” (art.4.º.4), especificándose en el art. 21.1 que, “[e]n caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Si no la firmara, la dirección del centro sanitario, a propuesta del médico responsable, podrá proponer el alta forzosa en las condiciones reguladas por la Ley”.

LO QUE QUIERE decir, para ilustrar las disposiciones de esa Ley con un supuesto concreto: si en un diagnóstico precoz el dermatólogo constata que el paciente tiene un melanoma que aún no ha llegado a la dermis y que, por tanto, y en el caso de que sea resecado inmediatamente con una intervención quirúrgica, las posibilidades de supervivencia del paciente son prácticamente del cien por cien, y el enfermo se niega a ser operado, con lo que el cáncer se extiende hasta hacer nulas las posibilidades de supervivencia, el médico no puede operar por la fuerza al canceroso, en contra de la voluntad de éste, en el estado inicial de la enfermedad, y respondería de un delito contra la libertad, a pesar de que con esa actuación coactiva habría salvado la vida del paciente: en los casos de tratamiento médico el principio de proporcionalidad del estado de necesidad queda marginado por el principio de adecuación del consentimiento, tal como viene reflejado en la Ley de Autonomía del Paciente.

Con lo hasta ahora expuesto ha quedado fundamentado ya por qué no puede ser correcto el punto de vista expresado por Fernando de Rosa y el Gobierno de España de que, en caso de peligro para su vida, y para salvar ésta, se debe ordenar la alimentación forzosa de Aminatu Haidar. Aquí no se puede aplicar miméticamente el principio de proporcionalidad del estado de necesidad, porque éste queda marginado por el de adecuación: por el del “consentimiento” contenido en la Ley de Autonomía del Paciente, de tal manera que, sin la autorización de la activista saharaui, sería antijurídico y punible cualquier intento de alimentarla forzosamente (a diferencia del caso de la huelga de hambre de los Grapo, donde la Administración penitenciaria estaba obligada, legal y expresamente, a velar por la vida de los presos, acudiendo también, si ello era necesario, a una alimentación coactiva, Haidar no está sometida a ninguna “relación especial de sujeción”, por lo que no existe persona alguna que sea “garante” específico de su vida). Y del mismo modo que el enfermo de melanoma no puede ser sometido a un tratamiento quirúrgico en contra de su voluntad, a pesar de que, con ello, se le salvaría la vida, también Haidar tiene el mismo derecho a negarse a recibir cualquier clase de tratamiento médico, por mucho que, con esa negativa, se sitúe ante las puertas de la muerte. Reitero, por tanto, lo expuesto en mi Tribuna publicada en este mismo periódico el día 8 del presente mes de diciembre: cualquiera que ordene (o colabore en) una medida de alimentación coactiva de Haidar cometería un delito contra la libertad, porque: qui bene distinguit, bene iudicat.

Enrique Gimbernat Ordeig. Catedrático emérito de Derecho penal (UCM) - Diario "El Mundo" (15/12/2009)

"Piratas sin pata de palo", por Enrique Gimbernat

"Los miembros del Gobierno español, así como todos los funcionarios del Estado -cualquiera que sea su rango- que hayan intervenido en la negociación y en el pago del rescate para que fuesen liberados los tripulantes del Alakrana, han realizado el tipo penal del art. 518 del Código Penal (CP) que castiga a “[lo]s que con su cooperación económica o de cualquier otra clase favorezcan [la] actividad de las asociaciones comprendidas en los números 1.º y 3.º al 6.º del art. 515”, ya que ese art. 515 1.º -al que expresamente se remite el art. 518- establece que son “asociaciones ilícitas [l]as que tengan por objeto cometer algún delito”, circunstancia que obviamente concurre en la organización pirata somalí recipiendaria de dicho rescate, organización que tiene por objeto la comisión de los delitos de detención ilegal y de robo con intimidación.

A efectos penales, el hecho de si el Gobierno ha contribuido en todo o en parte a reunir la suma de cuatro millones de dólares entregados para la liberación de los rehenes carece de relevancia, ya que el Gobierno ha reconocido -atribuyéndose el mérito- que el llamado “Comité de Coordinación”, presidido por Fernández de la Vega, ha conseguido el feliz desenlace del secuestro -al parecer, dos agentes del CNI fueron los que, desde una avioneta, arrojaron sobre el buque la suma exigida-, y como ese desenlace ha tenido lugar sólo después de que los piratas cobraran el rescate, es obvio que -independientemente de quien haya aportado los dólares- han sido servidores públicos del Estado español los que han contribuido a que los secuestradores somalíes recibieran la “cooperación económica” a la que se refiere el art. 518 CP, por lo que han sido responsables, al menos, de haber participado en el delito de favorecimiento económico de una asociación ilícita.

La realización formal del tipo del art. 518 CP por parte de las autoridades españolas es, sin embargo, conforme a Derecho por estar cubierta por la causa de justificación del estado de necesidad (art.20.5.º CP), ya que, “para evitar un mal ajeno” (a saber: la privación actual de libertad de los tripulantes y el riesgo de que perdieran la vida si no se accedía a las peticiones de los secuestradores), esas autoridades han causado un mal menor “que el que se trata de evitar” (los bienes jurídicos de la vida y de la libertad de los marineros tienen una valor muy superior al protegido por el art. 518), por lo que no tiene vuelta de hoja que “[e]stán exent[a]s de responsabilidad criminal”.

Este comportamiento del Gobierno debe condicionar que en el futuro la Administración adopte una actitud distinta ante los esfuerzos de personas particulares por pagar el rescate exigido por ETA para liberar a familiares secuestrados, esfuerzos que en muchas ocasiones se han visto boicoteados y obstaculizados por los distintos ministerios del Interior socialistas y populares, porque si, según Rodríguez Zapatero, “mi primera obligación es salvar la vida de mis compatriotas”, con mayor motivo es obligación de cualquier persona la de salvar la vida, no ya de quien es únicamente un compatriota, sino, además, un ser querido. Y por la misma razón no deben repetirse en el futuro resoluciones judiciales en virtud de las cuales se llama a declarar, como imputados, a empresarios vascos que han pagado a ETA el llamado “impuesto revolucionario”, porque, aunque esa conducta cumpla formalmente con el tipo de “colaboración con banda armada”, no obstante está igualmente justificada por un estado de necesidad, ya que el pago de dicho “impuesto” se verifica por el empresario chantajeado para salvaguardar la vida y la libertad propias y las de sus familiares.

Según noticias publicadas en los medios de comunicación, la Fiscalía de la Audiencia Nacional ha instado al juez Pedraz para que investigue a los intermediarios de los piratas. Si con ello se quiere perseguir a quienes simplemente se han limitado, a posteriori, a facilitar el contacto entre el Gobierno y los piratas, percibiendo por sus servicios una determinada remuneración, entonces la petición de la Fiscalía debe ser rechazada. Ciertamente que a partir de las sentencias de 17 de noviembre y de 5 de diciembre de 1994 -hasta entonces nunca se había acusado a los mediadores entre la familia del secuestrado y la banda terrorista ETA-, el Tribunal Supremo ha establecido que no es aplicable el estado de necesidad -al menos como eximente completa- cuando el móvil del mediador es el de obtener un provecho económico, percibiendo, por ejemplo, un porcentaje del monto total del rescate; pero esta tesis jurisprudencial no puede convencer. Para que el autor pueda ampararse en un estado de necesidad basta y sobra con que conozca la concurrencia objetiva de la causa de justificación -no está amparado por un estado de necesidad, por consiguiente, quien, para fastidiar al vecino, le rompe de una pedrada el cristal de la ventana de su dormitorio, ignorando que, con ello, le está salvando la vida, dado que así ha ventilado la habitación en la que el morador estaba a punto de perecer asfixiado por el gas-, pero si conoce que existe objetivamente una situación de necesidad, entonces le es aplicable la eximente, independientemente de si su móvil ha sido el de salvar el bien jurídico de mayor entidad o únicamente el de enriquecerse. Que ello es así se pone de manifiesto todas las veces que el legislador ha regulado manifestaciones específicas del estado de necesidad. Y así, en la regulación de las indicaciones del aborto, el art. 417 bis CP exige que esa intervención sea llevada a cabo por un médico, sin que a nadie se le haya ocurrido hasta ahora investigar si el facultativo ha practicado la interrupción del embarazo para salvaguardar los derechos de la mujer a su intimidad, a su libre desarrollo de la personalidad y a su libertad ideológica o si lo ha hecho porque, importándole un bledo esos bienes jurídicos de la embarazada, ésa es una forma como otra cualquiera de ganarse la vida. De la misma manera, el art. 156 CP autoriza a un médico a mutilar genitalmente a un paciente, con el consentimiento de éste, para llevar a cabo una operación de transexualidad, médico que, naturalmente, percibe sus honorarios, y a quien no se le pregunta -ni tiene sentido preguntarle ni depende tampoco de ello su exención de responsabilidad penal- si dicha intervención la realiza para que el operado pueda alcanzar por fin su anhelada identidad sexual con un cuerpo femenino o, simplemente, para hacer un buen negocio.

De todo ello se sigue: Si en los estados de necesidad específicos de los arts. 417 bis y 156 CP es irrelevante para su aplicación que el autor actúe por móviles exclusivamente crematísticos, entonces no se alcanza a comprender por qué no ha de regir lo mismo para el estado de necesidad genérico del art. 20.5.º.

La situación sería distinta, por supuesto, si, con anterioridad a la ejecución de los actos depredadores, el intermediario se hubiera puesto de acuerdo con los piratas para encargarse de hacerles llegar el dinero del rescate, porque en ese caso el mediador sería un partícipe del delito posterior, como miembro de la organización, al que se le habría encomendado, no el rol de asaltar el buque, sino el menos arriesgado de ocuparse de los beneficios económicos de la operación criminal.

Si bien España es competente para conocer del delito cometido por los piratas, porque se ha cometido “a bordo de buque[e] español[es]” (art.23.1 LOPJ) y porque para el delito de piratería rige el principio de justicia universal (art. 23.4.c LOPJ), el traslado a nuestro territorio de los somalíes capturados por la fragata Canarias ha sido un error, ya que puede haber condicionado tanto un trato más vejatorio de los marineros del Alakrana como un incremento del precio del rescate, limitando, además, la capacidad de maniobra del Ejecutivo español, en cuanto que ambos piratas pasaron a estar a disposición exclusiva del Poder Judicial, impermeable a cualquier sugerencia por parte del Gobierno. A pesar de que los dos detenidos podrían haber sido entregados también a Kenia, sobre la base de la Decisión del Consejo de Europa de 23 de febrero de 2009 relativa al Canje de Notas entre la Unión Europea y Kenia, acordada dentro del marco de la Acción Común 2008/85/PESC [art. 2 a) de la Decisión: “Kenia aceptará a petición de la fuerza naval dirigida por la Unión Europea (EUNAVFOR) la entrega de personas detenidas por EUNAVFOR en relación con actos de piratería”], el preceptivo procesamiento de aquéllos por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1 ha creado una muy complicada situación. Naturalmente que el Gobierno español puede declararse desvinculado de su eventual compromiso de trasladar a África a los dos procesados, alegando que ese compromiso es nulo por haberse prestado el consentimiento bajo la presión de una intimidación. Pero si, a pesar de ese consentimiento viciado, España trata de atender su eventual compromiso, porque, por ejemplo, existen Estados extranjeros o instancias internacionales que han asegurado, como garantes, que España iba a cumplir ese hipotético pacto, entonces nuestro Gobierno va a encontrarse con serias dificultades para hacer frente a esas obligaciones adquiridas frente a terceros.

Desde distintos medios se ha manifestado en las últimas semanas que si los dos piratas somalíes que se encuentran en España resultan condenados -según algunas fuentes, la Fiscalía va a solicitar para cada uno de ellos un total de 220 años de prisión por 36 delitos de detención ilegal y otros de robo con intimidación-, la solución para devolverlos a Somalia sería la de que el Gobierno, una vez que la sentencia sea firme, concediera un indulto parcial, conmutando la pena impuesta por otra inferior a seis años, en cuyo caso sería aplicable el art. 89.1 CP que establece que “[l]as penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español”. Pero esta solución es inviable: los dos piratas no han entrado clandestinamente en España en una patera, sino que su residencia en nuestro territorio es completamente legal porque, actualmente, está respaldada y legitimada por un auto de prisión dictado por la autoridad judicial competente y porque, si resultan condenados, igualmente su residencia estará legitimada por una sentencia firme, de donde se sigue que, en ningún caso, podrá aplicárseles el art. 89.1 CP, ni siquiera aunque se conmute su pena privativa de libertad por otra inferior a seis años. A la vista de lo que se acaba de exponer, la única posibilidad de devolver a los somalíes a su patria sería la de concederles un indulto total de las eventuales penas impuestas; pero ello constituiría un escándalo y una inmoralidad, porque mucho más grave que no atender a un compromiso prestado con un consentimiento viciado, sería perdonar totalmente una pena impuesta por unos delitos gravísimos cometidos por una banda de desalmados que, como hemos sabido después de la liberación, se regodea haciendo objeto a las personas que han secuestrado de toda clase de vejaciones físicas y morales.

Como siempre que se comete un hecho criminal de gran repercusión popular, inmediatamente se ha producido el mágico movimiento reflejo del Gobierno -alentado por los medios de comunicación- de reintroducir el delito de piratería -inexplicadamente desaparecido del CP 1995- al que se le vincularían severísimas penas. ¿Es que alguien cree, en serio, que en Somalia se lee el BOE? La única vía para evitar futuros delitos como el que acabamos de sufrir reside en dotar a nuestros atuneros de todos los efectivos necesarios -integrados preferentemente por infantes de marina- para repeler cualquier agresión pirata: más vale prevenir que curar".

Enrique Gimbernat Ordeig. Catedrático de Derecho penal de la UCM

Diario "El Mundo" 24/11/2009

Aprobado el Proyecto de Reforma del Código Penal

El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley del Código Penal de 1995.

La reforma representa una respuesta penal ante nuevas formas de criminalidad, como las derivadas de las nuevas tecnologías o el acoso laboral, y ante la demanda social de un tratamiento individualizado para los delincuentes responsables de delitos sexuales y terrorismo, así como una mayor protección de los menores frente a los delitos sexuales.

Asimismo, da cumplimiento a las obligaciones internacionales que España tiene contraídas, y más específicamente en el ámbito de la armonización jurídica europea, que exigen adaptaciones de nuestras normas penales. Es el caso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; los delitos contra la libertad e indemnidad sexual; la trata de seres humanos; la corrupción entre particulares; los delitos informáticos; los delitos relativos al mercado y los consumidores; el decomiso de los productos; instrumentos y bienes relacionados con el delito; los delitos de terrorismo; el cohecho; la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales; los delitos contra la Comunidad Internacional; los delitos contra el medio ambiente y los delitos de tráfico de drogas.

DELITOS SEXUALES A MENORES DE 13 AÑOS

Será delito la captación de niños para espectáculos pornográficos

Endurecimiento de la respuesta penal para los delitos sexuales, especialmente cuando las víctimas son menores.

Nuevo capítulo denominado “De los abusos y agresiones sexuales a los menores”, donde se aumentan las penas para estos casos, llegando a los quince años de prisión.

Se prevé como delito la “captación” de niños para participar en espectáculos pornográficos y la responsabilidad de quien se lucra. Se castiga también al cliente de la prostitución cuando la relación sexual es con menores.

Los jueces de la jurisdicción penal podrán privar de la patria potestad a los padres para proteger al menor.

MÁS Y NUEVAS PENAS CONTRA LA CORRUPCIÓN

Se regula el cohecho entre particulares

Con esta reforma el Derecho Penal español contará con los instrumentos necesarios para combatir con mayores garantías de eficacia todos los fenómenos de corrupción cuyo poder destructivo atenta contra el núcleo mismo del Estado de Derecho.

Se tipifica de forma más exhaustiva el delito de cohecho, incorporando varios instrumentos internacionales.

Reformas en el ámbito urbanístico:

Acciones como la ocultación de actos ilícitos observados por la inspección o la omisión de inspecciones obligatorias pasan a tener en sí mismo carácter delictivo.

Se agravan las penas en correspondencia con la gravedad de este tipo de conductas.

Lucha contra la corrupción en el sector privado:

Represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de empresas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho.

Reforzamiento de las medidas para el seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los productos del delito en el marco de una organización criminal.

Además, se produce un incremento de la penalidad y de las multas, y se mejora técnicamente el ya existente delito de corrupción de funcionario público extranjero en las transacciones comerciales internacionales.

Se produce un aumento de los plazos de prescripción de los delitos, para evitar la impunidad.

Se tipifican penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte, como los sobornos llevados a cabo, tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas, como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una competición deportiva.

Se regula de forma más adecuada, junto a las asociaciones ilícitas, lo referente a las organizaciones y grupos criminales en general.

AUMENTO DE PENAS PARA LOS DELITOS URBANÍSTICOS

Se castigan las obras ilegales y a las autoridades que las silencien

La reforma aumenta las penas a los delincuentes urbanísticos e impide que sean delitos rentables privándoles de las ganancias. Se castiga también las obras de urbanización ilegales y se regula de forma más precisa la prevaricación urbanística.

Los jueces deberán imponer multas de hasta el triple de la cuantía del beneficio cuando la multa ordinaria no supere el importe de éste. Las ganancias obtenidas por el delincuente se decomisarán siempre.

Por primera vez se castigará penalmente a las autoridades y funcionarios que amparen las obras ilegales incumpliendo intencionadamente sus obligaciones.

Se aumentan las penas de prisión, que podrán ser de hasta cuatro años por cada obra ilegal.

INCORPORACIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS.

Se castiga el tráfico ilegal de órganos y su trasplante

En el marco de los delitos de trata de seres humanos se incluye la obtención o el tráfico ilícito de órganos humanos así como, en estos casos, el trasplante de los mismos. Se trata de proteger plenamente los derechos fundamentales de las víctimas, y no sólo el derecho a la integridad física, sino también su dignidad.

Se castiga a todos aquellos que:

Promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el transplante de los mismos.

Al receptor del órgano que conociendo el origen ilícito del mismo consienta en la realización del trasplante.

ATAQUES CONTRA LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN

Se tipifican como delito los ataques informáticos

Se incluyen como conductas punibles las consistentes en:

Borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos o programas informáticos ajenos.

Obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema de información ajeno.

El acceso sin autorización vulnerando las medidas de seguridad a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo.

ADAPTACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE A LA NORMATIVA COMUNITARIA

Se tipifica el traslado ilegal de residuos

Se agravan las penas con el fin de adaptar la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la Protección del Medio Ambiente mediante el derecho penal, aprobada el 24 de octubre de 2008. Se tipifica:

El traslado ilegal de residuos.

La explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa.

La destrucción o grave alteración del hábitat por la caza y pesca de especies amenazadas.

REORDENACIÓN PENAL DE LOS DELITOS DE TERRORISMO

Se incluye captación, adiestramiento y financiación

Entre las importantes novedades que introduce la presente Ley está una profunda reordenación y clarificación del tratamiento penal de las conductas terroristas. Ahora se incluyen:

El adiestramiento, captación, adoctrinamiento, integración o participación en organizaciones o grupos terroristas

Tipificación expresa del delito de financiación del terrorismo

La conducta imprudente de los sujetos especialmente obligados a colaborar con la Administración en la prevención de dicha financiación en caso de blanqueo de capitales.

Ante la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de organizaciones y grupos criminales se opta por una regulación independiente dentro de los delitos contra el orden público.

Se tipifican las conductas básicas de constitución, dirección y coordinación, distinguiendo según se trate de cometer delitos Graves u otras infracciones criminales (incluida la reiteración de faltas).

En un segundo nivel se sitúa las actividades de participación o cooperación, con una respuesta penal inferior, agregando agravaciones específicas en función de tres circunstancias: el tamaño de la organización

Las penas se elevan cuando la organización tenga por objeto cometer delitos contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales y la trata de seres humanos.

NUEVO DELITO DE PIRATERÍA

Hasta quince años por actos de piratería

Se regula un nuevo delito de piratería, que antes no existía, bajo el siguiente concepto general: “Se puede hablar de piratería marítima o aérea cuando una o varias personas utilizan la violencia para apoderarse de un buque y aeronave, atentar contra sus tripulantes y/o apoderarse de su cargamento”.

Se establecen penas de prisión (uno a tres años sin violencia; de diez a quince años con violencia) por:

Apoderarse, dañar o destruir aeronave, buque o similares

Atentar contra personas, cargamento o bienes que se hallen a bordo de las mismas

Para quien, con ocasión de la persecución de una conducta de este tipo, se resista o desobedezca a un buque de guerra o aeronave militar:

ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO

Serán nuevos delitos de tortura y coacciones

Dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral se incrimina la conducta denominada de acoso laboral.

Se entiende por tal:

El hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial, que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad.

La reforma también trata de dar respuesta penal a la aparición de conductas acosadoras de hostigamiento y abuso, en la mayoría de los casos con fines especuladores, para forzar que alguien se vaya de su casa, independientemente de que ésta sea propia o arrendada.

Se regula expresamente como una forma de coacciones.

Penas de un año y nueve meses a tres años de prisión o multa de 18 a 24 meses.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Los pequeños ‘manteros’ podrán no irán a la cárcel

Se reduce la pena a multa o trabajos en beneficio de la comunidad cuando:

La distribución es al por menor.

Atendiendo a las características del culpable.

El beneficio económico sea bajo.

Actualmente la venta al pormenor de CDs en la calle implica, además de una multa de 12 a 24 meses, pena de cárcel de seis meses a dos años.

Con esta reforma NO se despenaliza el "top manta":

Se mantiene la tutela penal para un bien jurídico digno de protección.

Únicamente se reduce la pena para las conductas menos graves.

NUEVA MEDIDA DE ‘LIBERTAD VIGILADA’

Terroristas y violadores, alejados de sus víctimas

Los delincuentes más peligrosos podrán ser sometidos a control judicial una vez cumplan las penas de prisión impuestas con una medida de libertad vigilada.

Será obligatoria para los delincuentes sexuales y terroristas y podrá alcanzar una duración de diez años.

Se evitará que terroristas, pederastas o violadores puedan residir cerca de sus víctimas o se acerquen a éstas tras salir de la cárcel.

El contenido y duración de la medida dependerá de la peligrosidad del delincuente y consistirá en limitaciones, obligaciones, prohibiciones y reglas de conducta que permitirán:

El seguimiento telemático permanente del delincuente a través de medios electrónicos, debiendo estar siempre localizado.

La prohibición de aproximación a las víctimas o residir cerca de ellas.

MAYOR PROTAGONISMO DE LA PENA DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE

Las penas menores de seis meses se podrán cumplir en casa

La reforma da por primera vez una alternativa realista a las penas cortas de prisión (de menos de seis meses) en los casos en que el paso por la cárcel del condenado sea contraproducente para su resocialización.

Los jueces podrán sustituir las penas de prisión de menos de 6 meses por la localización permanente.

El penado deberá permanecer en su domicilio o en lugar determinado durante el tiempo de la pena.

EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS

El juez podrá optar entre cárcel o expulsión para penas de menos de 6 años

La principal novedad es que se da a los jueces la facultad de sustituir la pena privativa de libertad inferior a seis años por la expulsión del territorio nacional en función de las circunstancias.

El período en que el reo no puede volver a España pasa de ser inflexible (antes, diez años en todo caso), a graduarse en una horquilla de tres a diez años.

La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

Si el expulsado no respeta la prohibición de regreso, cumplirá la pena sustituida (cárcel normalmente) y, si es sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad.

NUEVO PERIODO DE SEGURIDAD TRAS CUMPLIR LA PENA

Tercer grado más difícil para terroristas, pederastas y delincuentes organizados

El objetivo es primar la seguridad colectiva en aquellos casos en que exista un mayor riesgo de reincidencia, sin renunciar a una pronta resocialización en los demás casos.

Los pederastas, terroristas y miembros de organizaciones criminales, con condenas superiores a cinco años de prisión, NO podrán acceder al tercer grado hasta cumplir la mitad de su condena.

El régimen del resto de delitos será más flexible, permitiendo que la pena sea compatible con la rehabilitación social del delincuente en cualquier periodo de cumplimiento.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Se regula por primera vez la responsabilidad penal de las empresas

Las empresas que delincan serán multadas, inhabilitadas o, incluso, disueltas. Se establece una regulación pormenorizada y técnicamente muy precisa para asegurar:

La imputación a las personas jurídicas de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por las personas que tienen poder de representación.

La obligación de las empresas de ejercer el debido control sobre los que ostentan dicho poder de representación.

También se les podrá imponer directamente multa e inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social.

La responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que exista o no responsabilidad penal de la persona física.

PRESCRIPCIÓN

No prescribirán los delitos de terrorismo con muertes

La reforma busca resolver los problemas interpretativos en la regulación actual e incrementar la eficacia del sistema en la respuesta a delitos cuyo descubrimiento e investigación resultan especialmente complejos.

Precisión en la definición del momento de inicio de la interrupción de la prescripción.

Descripción de las circunstancias en las que la presentación de denuncias o querellas provocan el efecto suspensivo de la interrupción de la prescripción.

Se eleva el plazo mínimo de prescripción de los delitos a cinco años.

No prescribirán los delitos de terrorismo que hubieren causado la muerte de personas.

DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

Se incorpora el reclutamiento de ‘niños soldado’

Se adecuan los delitos contra la comunidad internacional a los compromisos internacionales. Es de destacar la especial protección penal dispensada a mujeres y niños en conflictos armados. Se castiga expresamente a:

Quienes atenten contra la libertad sexual de una persona protegida cometiendo actos de violación, esclavitud sexual, prostitución inducida o forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de agresión sexual.

Aquellos que recluten o alisten a menores de dieciocho años o los utilicen para participar directamente en dichos conflictos., brindando especial protección a mujeres y niños en conflictos armados.

REESTRUCTURACIÓN DE LOS DELITOS DE TRATA DE SERES HUMANOS E INMIGRACIÓN CLANDESTINA

Quedan separado s ambos fenómenos delictivos

El tratamiento penal, hasta ahora unificado, de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina queda separado en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis denominado “De la Trata de seres humanos”.

La autoridad del profesor

El pasado día 31 de octubre se publicó, en el diario El País, un artículo del Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Francisco J. Laporta, en el cual el autor opina sobre la propuesta de ley sobre la autoridad del maestro en la Comunidad de Madrid.

Transcribimos íntegramente dicho artículo.

Me alegra tener la oportunidad de empezar con un pequeño homenaje a don Manuel García Pelayo. Así definía él las cosas de las que aquí se va a hablar: se da una relación de autoridad -escribía- "cuando se sigue a otro o el criterio de otro por el crédito que éste ofrece en virtud de poseer en grado eminente y demostrado cualidades excepcionales de orden espiritual, moral o intelectual". Como algo diferente de la autoridad, definía así el poder: "La posibilidad directa o indirecta de determinar la conducta de los demás sin consideración a su voluntad... mediante la aplicación potencial o actual de cualquier medio coactivo o de un recurso psíquico inhibitorio de la resistencia".

De acuerdo con ello, una hipotética ley sobre la autoridad del maestro como la propuesta el pasado mes de septiembre en la Comunidad de Madrid, y que tanto eco ha encontrado, sería un caso claro de ejercicio de poder y tiene poco que ver con las relaciones de autoridad. Con las normas jurídicas se ejerce el poder, no se confiere autoridad. Se trata, en efecto, de un acto de poder jurídico orientado a evitar que los estudiantes (o sus padres) desarrollen conductas agresivas o humillantes contra los profesores mediante el expediente de amenazarlos con una sanción penal. Y, claro, como resultado de ello es probable que tales conductas dejen de realizarse o disminuyan. Muchos han mostrado su satisfacción ante ese resultado, pero la expresan en un lenguaje ambiguo, porque atribuir legalmente la condición oficial de autoridad para poner en marcha un mecanismo penal ni crea ni incrementa la otra autoridad, la decisiva, la autoridad académica del profesor. Y ello porque una cosa es sancionar conductas claramente indeseables, y otra, muy diferente, identificar eso -como se viene haciendo- con "restablecer la autoridad del profesor".

Lo peor de esa confusión es que puede contribuir a que perdamos de vista algunos de los problemas de fondo que deberíamos abordar. Y ésos son los importantes.

Aunque proviene de fuentes muy clásicas del pensamiento, la caracterización de la autoridad en los términos de García Pelayo acaso sea considerada hoy demasiado exigente. Jóvenes estudiosos españoles (Bayón, Ródenas) han perfilado una teoría de la autoridad más acotada y rigurosa.

Mantienen que se reconoce la autoridad de otro cuando se siguen sus dictámenes con independencia de cuál sea el juicio propio sobre el contenido de esos dictámenes. Es decir, que las directrices de quien es considerado autoridad se aceptan como razones para las propias acciones con exclusión de las razones que uno pudiera tener al respecto. Si la autoridad lo dispone, eso vale ya como razón para comportarse de ese modo. No hace falta contrastarlo con otras razones. Lo que esto quiere decir, al margen de muchos matices que dejo aquí a un lado, es que la idea de autoridad sólo cabe si se piensa como algo que se incorpora a la racionalidad del individuo que la sigue. En determinadas situaciones, al seguir los dictados de la autoridad se es más racional, y sólo se es más racional cuando se siguen esos dictados.

Muchos se preguntarán por qué. Pues precisamente por algo que latía en la formulación de García Pelayo: que ciertas cualidades de quien es autoridad invitan a tomar como criterio propio lo que ella dispone. La autoridad, pues, nos presta un servicio fundamental al poner a nuestra disposición una racionalidad que necesitamos para tomar decisiones en un contexto en que carecemos de capacidad suficiente para hacerlo por nosotros mismos.

Vista desde esa perspectiva, la autoridad del profesor resulta ser una realidad innegable. Y no necesariamente porque posea cualidades excepcionales de orden intelectual o moral. Eso puede darse o no darse.

Para ser autoridad sólo le hace falta un conocimiento acreditado de su materia y una voluntad de transmitirlo. Y en ello ha de descansar la racionalidad de quien le escucha. Porque en la relación educativa el profesor suministra al estudiante unos conocimientos destinados sobre todo a servir a éste. Si el estudiante aprende, si asimila esos conocimientos, habrá realizado una opción más racional que si no lo hace; más racional, se entiende, desde el punto de vista del propio estudiante.

Esta perspectiva nueva de la noción de autoridad es lo que puede poner de manifiesto más vivamente la gravedad de la situación por la que estamos atravesando. Porque no es ya que tengamos una crisis de autoridad, es que parecemos estar cerca de una oleada colectiva de ignorancia y estupidez. O, dicho de otra manera, resulta que tener una crisis de autoridad en la escuela puede ser equivalente a experimentar un ataque colectivo de irracionalidad.

Se podría distinguir, sin embargo, entre autoridad teórica, que sería la propia del profesor (o del médico, por ejemplo), y autoridad práctica, aquella que prescribe normas de conducta para el comportamiento individual y social. Si uno no sigue las orientaciones del profesor, no aprende; si no sigue las recomendaciones del médico, no se cura. Supuesto que sea racional aprender o curarse, ignorar los consejos y directrices de cualquiera de ellos es simplemente abandonarse a la irracionalidad.

No escasean, por cierto, quienes así lo hacen. Todos hemos oído a gentes, incluso cultas, que oponen curanderías y patrañas al saber de los médicos. Con los profesores sucede a veces lo mismo. Se tienen por inútiles o banales muchas de las cosas que enseñan. Un latiguillo muy socorrido en estos tiempos es el del famoso "mercado de trabajo", incentivado ahora insensatamente por los responsables educativos con la cantinela de las "competencias" profesionales. Y, claro, no faltan padres, ignorantes por méritos propios o por la cultura televisiva de que se nutren, que desprecian lo que se enseña a sus hijos o demandan más de esto o más de aquello porque así será más fácil acceder a un puesto de trabajo o encontrar una "colocación". Lo que hay que enseñar a los chicos -repiten una y otra vez- son cosas "prácticas", cosas "útiles". Como si alguien supiera qué es eso.

Y no digamos nada de lo que sucede con la autoridad práctica del profesor. Si el componente teórico de su autoridad se cuestiona a veces, el componente práctico, es decir, el que se ocupa de la disciplina del estudiante y el orden en el centro escolar, se viene deteriorando sistemáticamente. La situación en muchos centros parece ser la siguiente: las reglas se cumplen a regañadientes, y parece natural desafiarlas. Se dice con frecuencia que todo profesor pierde una buena cantidad de su tiempo en forcejeos sobre ellas. Podría pensarse que en chicos y chicas de cierta edad ésa es una actitud casi natural; lo que es inexplicable es que venga reforzada por los padres. Y sin embargo, un día sí y otro también, allí se presentan a cuestionar las reglas o desacreditar al profesor ante el hijo o la hija, deteriorando con ello cualquier vestigio de autoridad práctica que aún pudiera quedarle.

De nuevo nos sale aquí al paso un comportamiento irracional. Y no sólo por la obviedad de que sin orden en el aula y en el centro resultará imposible cumplir el propósito educativo, sino por algo que va más allá: es que el seguimiento de reglas y la organización de las conductas en la sociedad es una condición necesaria para poder desarrollar un proyecto personal de vida. Y a respetar las reglas también se aprende en la escuela. En muchos casos más que en la propia familia. Deteriorar la autoridad práctica de los profesores, desactivando las exigencias de la disciplina o menospreciando las reglas que ordenan el centro, acaba por ser, pues, una amenaza para los propios hijos. La crisis de autoridad denota así un padecimiento general de nuestra racionalidad colectiva. No sé si somos conscientes de lo que eso supone.