El día 26 de febrero de 2009 se publicó, en el diario El Mundo, un artículo de José Luis Sanz Arribas, abogado y miembro de la Sociedad Internacional de Criminología:
"La reciente y tan triunfalmente aireada entrevista entre la secretaria de Estado de los Estados Unidos, Hillary Clinton, y nuestro ministro de Asuntos Exteriores, Miguel Angel Moratinos, nos trae la inquietante noticia de que el Gobierno, a modo de penitencia por anteriores pecados sedentes, estaría dispuesto a asumir el compromiso de recibir en España un indeterminado número de los presos recluidos desde hace años en Guantánamo, y que los norteamericanos parecen querer ahora traspasar a aquellos aliados que, como en el caso de España, quieren hacer méritos.
Como es bien sabido, todos estos presos de Guantánamo se encuentran detenidos en condiciones inhumanas en aquella cárcel vergonzosa y vergonzante a partir de los atentados del 11-S con la etiqueta de presuntos terroristas, sin tener ni tan siquiera la esperanza de un juicio justo por un tribunal imparcial y con las debidas garantías, ya que los pocos que hasta ahora han sido enjuiciados lo han sido por tribunales militares de excepción, más tarde declarados ilegales por el Tribunal Supremo, y que finalmente han sido suspendidos y vetados por el propio presidente Barack Obama en la primera decisión tomada tras el juramento de su cargo.
Parece que ahora Estados Unidos quiere repartir y endosar a otros esta mercancía peligrosa y el jefe de la diplomacia española ha hecho pública su disposición a asumir tan denigrante compromiso “siempre y cuando las condiciones jurídicas para ello sean aceptables”.Esas “condiciones jurídicas aceptables” ni existen ni pueden ser asumidas conforme al ordenamiento jurídico español.
El derecho fundamental a la libertad que tiene cualquier persona, consagrado por el artículo 27 de la Constitución Española, admite, como lógica excepción, la privación de la misma por mandato o decisión judicial y conforme a una estricta regulación legal, que es especialmente exigente en el caso de la prisión preventiva, es decir, la que se decreta como medida de aseguramiento antes del juicio, por más que ello implique la paradoja de que a alguien se le encarcele para saber si hay que encarcelarle.
Esa regulación legal de la prisión preventiva exige, en primer lugar, la existencia de un procedimiento abierto y en marcha contra la persona a la que se prive de libertad y, en segundo término, la existencia de unos plazos legales máximos, transcurridos los cuales la situación de prisión provisional no puede ser mantenida.
Por lo tanto, la posibilidad de que los denominados presos de Guantánamo pudieran seguir siéndolo en España implicaría la necesidad de que los tribunales españoles (y más concretamente los Juzgados Centrales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) abrieran un proceso que soportara y sirviera de marco a la medida cautelar del mantenimiento de la prisión provisional.
Como bien sabemos por las muy notorias y a veces extravagantes causas incoadas por nuestros jueces estrella, y en razón del denominado principio de jurisdicción universal aplicable a determinados delitos -entre los que se encuentra el terrorismo- y que tienen su soporte legal en el artículo 23.4 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, la jurisdicción española sería competente para enjuiciar hechos cometidos fuera del territorio nacional, cualquiera que sea la nacionalidad de sus autores o de las víctimas. Pero para que eso ocurra se tiene que dar una condición, en razón del principio non bis in idem, y es que otra jurisdicción no tenga ya abierto un proceso sobre los mismos hechos, como es el caso de los presos de Guantánamo.
Es cierto que en el ordenamiento jurídico español existe la figura de la inhibición, que consiste en que un juzgado o tribunal que esté conociendo de una causa, por propia decisión o a requerimiento de otro, o por resolución de su superior jerárquico en caso de un conflicto competencial entre ambos, decline esa competencia para continuar con el enjuiciamiento en otro órgano jurisdiccional, y ello siempre en razón de la concurrencia de alguna circunstancia personal (por ejemplo, en el caso de aforados) o de índole territorial.
¿Cómo podría entenderse, justificarse o aplicarse tal principio, sin que chirriaran los más elementales engranajes jurídicos, para que los tribunales españoles pasaran a asumir la competencia de las causas abiertas en Estados Unidos respecto de los presos de Guantánamo? ¿Qué razones jurídicas válidas -no de mero compadreo político- podrían aducirse para que, de golpe y sobrevenidamente, la jurisdicción norteamericana decidiera declinar su competencia para enjuiciar estos procesos a favor de los tribunales españoles, y que éstos decidieran aceptarla?
Pero es que, aun cuando ello fuera posible, es claro que la forzada solución de ese problema jurídico (respecto del que también la Fiscalía del Estado tendría mucho que decir) ocasionaría correlativamente un conflicto político por la necesidad de tener que poner de inmediato en libertad a aquellos presos que recibiéramos, y a los que desde el mismo momento en que pisaran suelo español les serían aplicables todos los derechos y garantías de nuestro ordenamiento jurídico, y entre ellos la imposibilidad de mantener la prisión preventiva más allá del plazo máximo establecido por Ley.
estos plazos, fijados por el artículo 504 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecen, incluso para los delitos más graves y aplicando la prórroga correspondiente, un máximo de cuatro años para cuyo cómputo, necesaria y obligatoriamente, habría de tenerse en cuenta el tiempo del que ya vinieran privados de libertad por la causa que la jurisdicción española asumiera continuar (no iniciar ex novo). Dadas las fechas desde las que vienen manteniéndose estos encarcelamientos de Guantánamo, ello implicaría que los presos que se entregaran a España, tan pronto como se constatara que han cumplido ese plazo máximo legal de detención preventiva, dejarían de serlo y tendrían que ser puestos en libertad en nuestro territorio. ¿Es esto lo que se pretende o desea?
Antes de asumir compromisos tan delicados y transacciones tan denigrantes sobre esa peculiar mercancía humana, y dado que no es posible ni admisible que España se limite a ofrecer una mera función de almacenamiento o de alquiler del servicio de custodia de presos de otros países, parece imprescindible que todas las instancias jurisdiccionales y políticas implicadas se detengan a considerar que el ordenamiento jurídico español no puede acoger ni digerir una operación de esta índole.
Nuestros arrepentidos y conversos gobernantes, rendidos al culto del dios Obama, parecen asumir que tienen una factura pendiente con los Estados Unidos de América. Pero tendrán que pensar otro modo de pagarla".
viernes, 27 de febrero de 2009
Aprobado el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre la Reforma del Código Penal
El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado su informe al anteproyecto de Reforma del Código Penal, en el que destacan tres aspectos importantes, relativos a las medidas de libertad vigilada, los delitos sexuales y de corrupción de menores, y la prescripción de delitos.
a) Libertad vigilada
1. Se reconoce la existencia en el derecho comparado de nuestro entorno de medidas de control del condenado por la comisión de determinados delitos, generalmente sexuales, tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad.
2. El informe establece requisitos básicos de ejecución de la pena accesoria de libertad vigilada, cuya regulación no está prevista en el anteproyecto.
3. Se plantea la necesidad de prever la figura del asistente o agente de ejecución de libertad vigilada en el propio anteproyecto, y de desarrollar su estatuto y funciones en la regulación reglamentaria sobre el cumplimiento de la pena de libertad vigilada.
4. Se recomienda llevar a cabo una regulación más detallada de los efectos del incumplimiento de las obligaciones de la libertad vigilada, así como del régimen de cumplimiento de la pena por quebrantamiento de la libertad vigilada con respecto al de la propia pena de libertad vigilada.
5. Se apuesta, en relación con la obligación de someterse a tratamiento médico, por un modelo promocional no coactivo, por entender que la sumisión a tratamiento médico sólo puede ser una opción que el Derecho penal ofrezca al reo plenamente capaz, como condición para situaciones punitivas más favorables, por ejemplo, sin que su rechazo pueda constituir en ningún caso, un delito de quebrantamiento de condena.
b) Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales, prostitución y corrupción de menores.
Se analiza el anteproyecto a la luz de la Decisión Marco 2004/68/JAI de 2 de Diciembre de 2003.
1. En el informe se llevan a cabo diversas precisiones técnico-jurídicas sobre los tipos penales con víctima menor de trece años y se recomienda, entre otras cuestiones, llevar a cabo una identificación de las expresiones utilizadas en los diversos delitos.
2. Se analizan los marcos penales en relación con el principio de proporcionalidad, observándose, por ejemplo, problemas de proporcionalidad con el homicidio (violación de un menor de 13 años: 12-15 años de prisión, homicidio de menor de 13 años: 10-15 años), lo que invita, según el informe, a llevar a cabo una revisión general de los marcos penales.
3. Se entiende innecesario el tipo penal del 187.1 (a quien “solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz”) en lo que se refiere a otras conductas que no sean las de consumación, dejando la mera solicitud y aceptación a las reglas de la tentativa, que ha de estar menos penada que el delito consumado.
4. Finalmente se reclama la supresión de la referencia a la pérdida definitiva de la patria potestad de acuerdo con el principio de unidad del ordenamiento jurídico y a la vista de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil, por entender que no se contempla la imposibilidad de recuperarla.
c) Prescripción.
La reforma propuesta afecta a las siguientes materias:
1. Plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, respecto del que el informe entiende que se prescinde, sin fundamento técnico alguno, del sistema de proporcionalidad entre la gravedad del delito y el plazo de prescripción, que se eleva de cinco a diez años.
2. Nuevo régimen de interrupción de la prescripción de las infracciones penales, en donde se recomienda que la norma prevea un régimen jurídico específico para delitos cometidos en el seno de colectivos u organizaciones, en el que se relativice la exigencia de determinación de las personas contra las que se dirige el procedimiento, evitando de este modo la impunidad de quienes se amparan en estructuras criminales complejas y cuya identificación plena está plagada de dificultades.
3. La suspensión del cómputo de prescripción, para la que el informe advierte que al no estar limitada la suspensión con la determinación de un dies a quem cabría una posible prolongación del plazo legal de la prescripción durante el tiempo añadido e indeterminado de la suspensión, con efectos en la seguridad jurídica.
4. La ampliación a los delitos de terrorismo de los supuestos de imprescriptibilidad de delitos y penas, en donde el informe entiende que puede considerarse la ampliación de la imprescriptibilidad a las lesiones del artículo 150 (lesiones con pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o deformidad), a los delitos de estragos o de incendios tipificados en los artículos 346.b y 351, así como a las tentativas de homicidio y asesinato con resultado de lesiones del 149.
Fuente: www.iustel.com
a) Libertad vigilada
1. Se reconoce la existencia en el derecho comparado de nuestro entorno de medidas de control del condenado por la comisión de determinados delitos, generalmente sexuales, tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad.
2. El informe establece requisitos básicos de ejecución de la pena accesoria de libertad vigilada, cuya regulación no está prevista en el anteproyecto.
3. Se plantea la necesidad de prever la figura del asistente o agente de ejecución de libertad vigilada en el propio anteproyecto, y de desarrollar su estatuto y funciones en la regulación reglamentaria sobre el cumplimiento de la pena de libertad vigilada.
4. Se recomienda llevar a cabo una regulación más detallada de los efectos del incumplimiento de las obligaciones de la libertad vigilada, así como del régimen de cumplimiento de la pena por quebrantamiento de la libertad vigilada con respecto al de la propia pena de libertad vigilada.
5. Se apuesta, en relación con la obligación de someterse a tratamiento médico, por un modelo promocional no coactivo, por entender que la sumisión a tratamiento médico sólo puede ser una opción que el Derecho penal ofrezca al reo plenamente capaz, como condición para situaciones punitivas más favorables, por ejemplo, sin que su rechazo pueda constituir en ningún caso, un delito de quebrantamiento de condena.
b) Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales, prostitución y corrupción de menores.
Se analiza el anteproyecto a la luz de la Decisión Marco 2004/68/JAI de 2 de Diciembre de 2003.
1. En el informe se llevan a cabo diversas precisiones técnico-jurídicas sobre los tipos penales con víctima menor de trece años y se recomienda, entre otras cuestiones, llevar a cabo una identificación de las expresiones utilizadas en los diversos delitos.
2. Se analizan los marcos penales en relación con el principio de proporcionalidad, observándose, por ejemplo, problemas de proporcionalidad con el homicidio (violación de un menor de 13 años: 12-15 años de prisión, homicidio de menor de 13 años: 10-15 años), lo que invita, según el informe, a llevar a cabo una revisión general de los marcos penales.
3. Se entiende innecesario el tipo penal del 187.1 (a quien “solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz”) en lo que se refiere a otras conductas que no sean las de consumación, dejando la mera solicitud y aceptación a las reglas de la tentativa, que ha de estar menos penada que el delito consumado.
4. Finalmente se reclama la supresión de la referencia a la pérdida definitiva de la patria potestad de acuerdo con el principio de unidad del ordenamiento jurídico y a la vista de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil, por entender que no se contempla la imposibilidad de recuperarla.
c) Prescripción.
La reforma propuesta afecta a las siguientes materias:
1. Plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, respecto del que el informe entiende que se prescinde, sin fundamento técnico alguno, del sistema de proporcionalidad entre la gravedad del delito y el plazo de prescripción, que se eleva de cinco a diez años.
2. Nuevo régimen de interrupción de la prescripción de las infracciones penales, en donde se recomienda que la norma prevea un régimen jurídico específico para delitos cometidos en el seno de colectivos u organizaciones, en el que se relativice la exigencia de determinación de las personas contra las que se dirige el procedimiento, evitando de este modo la impunidad de quienes se amparan en estructuras criminales complejas y cuya identificación plena está plagada de dificultades.
3. La suspensión del cómputo de prescripción, para la que el informe advierte que al no estar limitada la suspensión con la determinación de un dies a quem cabría una posible prolongación del plazo legal de la prescripción durante el tiempo añadido e indeterminado de la suspensión, con efectos en la seguridad jurídica.
4. La ampliación a los delitos de terrorismo de los supuestos de imprescriptibilidad de delitos y penas, en donde el informe entiende que puede considerarse la ampliación de la imprescriptibilidad a las lesiones del artículo 150 (lesiones con pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o deformidad), a los delitos de estragos o de incendios tipificados en los artículos 346.b y 351, así como a las tentativas de homicidio y asesinato con resultado de lesiones del 149.
Fuente: www.iustel.com
martes, 17 de febrero de 2009
¿Pueden condenar a Miguel si no aparece el cadáver de Marta?
A continuación os transcribimos una interesante nota de un componente del grupo de Facebook "Abogados penalistas de España" (Sergi Atienza), inspirada en la información publicada por el diario "ABC", en la que reflexiona sobre la problemática jurídica que se puede suscitar en torno a la posible condena del presunto asesino (aunque asesino confeso ante la Policía) de Marta del Castillo en caso de que no apareciera el cadáver de la víctima:
¿Qué pasaría si la búsqueda de Marta del Castillo fuera infructuosa y el cuerpo del delito no apareciera? Las 72 horas que Miguel D. C. ha pasado en los calabozos han sido vitales en la búsqueda del cuerpo de Marta, ya que hoy pasará a disposición judicial y será el Juzgado de Instrucción 4 de Sevilla el que decida la imputación en función de su declaración y las pruebas obtenidas por la Policía.Fuentes jurídicas consultadas por ABC no se han puesto de acuerdo sobre qué suerte judicial podría correr Miguel D. C., el amigo de Marta del Castillo que ha confesado haberla matado, así como su presunto encubridor, Samuel B. P. Mientras que unos letrados penalistas insisten en que es indispensable encontrar el cuerpo para poder condenar a Miguel de un delito de asesinato u homicidio, otros aseguran que podría ser condenado con otras pruebas o testimonios.Mantener el testimonioAlgunos abogados especialistas en Derecho Penal han afirmado que el cuerpo del delito es una prueba definitiva para atribuir la autoría del delito a una persona y que difícilmente podrá condenarse a Miguel C. D. sólo con su autoinculpación. En este sentido, indicaron que si no aparece el cuerpo Miguel podría cambiar su testimonio en cualquier momento, decir que fue obtenido de manera forzada o pedir su invalidación porque fue emitido sin garantías jurídicas al no estar presente un abogado.No obstante, otras fuentes indicaron que incluso sin la aparición del cuerpo del delito podría condenarse a Miguel por homicidio o asesinato si la silla de ruedas que presuntamente usó para trasladar el cadáver tiene restos biológicos que le inculpan y si su amigo Samuel B. P. mantiene su testimonio sobre la ayuda que prestó a Miguel para tirar a Marta al río. Al respecto, las mismas fuentes reseñaron que el Tribunal Supremo exige ciertos requisitos de credibilidad en los testimonios, como es la ausencia de inverosimilitud.La aparición del cadáver será también decisivo para esclarecer cómo murió Marta del Castillo y determinar si fue asesinato, es decir, si hubo premeditación y ensañamiento, o si fue un homicidio producto de un arrebato en una discusión. No es lo mismo que Marta tuviera un golpe o varios, ya que uno pudo ser producto de un arrebato, mientras que varios evidencia ensañamiento. Además, la autopsia permitiría saber si Marta murió como consecuencia de un golpe o ahogada tras ser arrojada al Guadalquivir.Fuentes jurídicas consultadas por ABC indicaron que si Marta del Castillo murió ahogada en el río, Miguel D. C. puede ser condenado por asesinato, ya que pudo haberla salvado y, sin embargo, le denegó el auxilio debido, demostrando alevosía en su comportamiento.Pruebas contundentesNo obstante, fuentes policiales indicaron ayer que se trata de un claro caso de homicidio y no de asesinato, en el que Miguel podría ser condenado incluso si no aparece el cuerpo del delito «porque hay pruebas múltiples que le inculpan».Cuando el cuerpo del delito está oculto o destruidoLa diputada de UPyD Rosa Díez presentó el pasado mes de enero una proposición no de Ley en el Congreso para reformar la Ley de Enjuiciamiento Criminal y evitar que queden impunes los homicidios en los que el cuerpo de la víctima haya sido destruido u ocultado, siempre que existan suficientes indicios de delito. En su iniciativa, Díez pone de relieve que la audiencia del cuerpo en los delitos de homicidios ha provocado que la imputación penal del supuesto culpable se haya incoado o haya supuesto el sobreseimiento de la causa, logrando que el homicida quede impune como conseuencia de sus acciones. La parlamentaria destaca que hasta ahora el Tribunal Supremo, en aras de del principio de inocencia y tutela judicial efectiva, exige la presencia del cuerpo del delito como indispensalbe para acreditar la muerte y poder atribuir la autoría del delito a una persona. Sin embargo, Díez reseña que en Estados Unidos la ausencia del «corpus delicti» se ha salvado con el término legal «la prueba circunstancial o presunta fuera de toda duda razonable»FUENTE: ABC
¿Qué pasaría si la búsqueda de Marta del Castillo fuera infructuosa y el cuerpo del delito no apareciera? Las 72 horas que Miguel D. C. ha pasado en los calabozos han sido vitales en la búsqueda del cuerpo de Marta, ya que hoy pasará a disposición judicial y será el Juzgado de Instrucción 4 de Sevilla el que decida la imputación en función de su declaración y las pruebas obtenidas por la Policía.Fuentes jurídicas consultadas por ABC no se han puesto de acuerdo sobre qué suerte judicial podría correr Miguel D. C., el amigo de Marta del Castillo que ha confesado haberla matado, así como su presunto encubridor, Samuel B. P. Mientras que unos letrados penalistas insisten en que es indispensable encontrar el cuerpo para poder condenar a Miguel de un delito de asesinato u homicidio, otros aseguran que podría ser condenado con otras pruebas o testimonios.Mantener el testimonioAlgunos abogados especialistas en Derecho Penal han afirmado que el cuerpo del delito es una prueba definitiva para atribuir la autoría del delito a una persona y que difícilmente podrá condenarse a Miguel C. D. sólo con su autoinculpación. En este sentido, indicaron que si no aparece el cuerpo Miguel podría cambiar su testimonio en cualquier momento, decir que fue obtenido de manera forzada o pedir su invalidación porque fue emitido sin garantías jurídicas al no estar presente un abogado.No obstante, otras fuentes indicaron que incluso sin la aparición del cuerpo del delito podría condenarse a Miguel por homicidio o asesinato si la silla de ruedas que presuntamente usó para trasladar el cadáver tiene restos biológicos que le inculpan y si su amigo Samuel B. P. mantiene su testimonio sobre la ayuda que prestó a Miguel para tirar a Marta al río. Al respecto, las mismas fuentes reseñaron que el Tribunal Supremo exige ciertos requisitos de credibilidad en los testimonios, como es la ausencia de inverosimilitud.La aparición del cadáver será también decisivo para esclarecer cómo murió Marta del Castillo y determinar si fue asesinato, es decir, si hubo premeditación y ensañamiento, o si fue un homicidio producto de un arrebato en una discusión. No es lo mismo que Marta tuviera un golpe o varios, ya que uno pudo ser producto de un arrebato, mientras que varios evidencia ensañamiento. Además, la autopsia permitiría saber si Marta murió como consecuencia de un golpe o ahogada tras ser arrojada al Guadalquivir.Fuentes jurídicas consultadas por ABC indicaron que si Marta del Castillo murió ahogada en el río, Miguel D. C. puede ser condenado por asesinato, ya que pudo haberla salvado y, sin embargo, le denegó el auxilio debido, demostrando alevosía en su comportamiento.Pruebas contundentesNo obstante, fuentes policiales indicaron ayer que se trata de un claro caso de homicidio y no de asesinato, en el que Miguel podría ser condenado incluso si no aparece el cuerpo del delito «porque hay pruebas múltiples que le inculpan».Cuando el cuerpo del delito está oculto o destruidoLa diputada de UPyD Rosa Díez presentó el pasado mes de enero una proposición no de Ley en el Congreso para reformar la Ley de Enjuiciamiento Criminal y evitar que queden impunes los homicidios en los que el cuerpo de la víctima haya sido destruido u ocultado, siempre que existan suficientes indicios de delito. En su iniciativa, Díez pone de relieve que la audiencia del cuerpo en los delitos de homicidios ha provocado que la imputación penal del supuesto culpable se haya incoado o haya supuesto el sobreseimiento de la causa, logrando que el homicida quede impune como conseuencia de sus acciones. La parlamentaria destaca que hasta ahora el Tribunal Supremo, en aras de del principio de inocencia y tutela judicial efectiva, exige la presencia del cuerpo del delito como indispensalbe para acreditar la muerte y poder atribuir la autoría del delito a una persona. Sin embargo, Díez reseña que en Estados Unidos la ausencia del «corpus delicti» se ha salvado con el término legal «la prueba circunstancial o presunta fuera de toda duda razonable»FUENTE: ABC
lunes, 16 de febrero de 2009
Los delitos de los inmigrantes en El Lado Oscuro
Acabamos de publicar en "El Lado Oscuro" una nota del Vicepresidente de la FACE (Federación de Asociaciones de Criminólogos de España), Paco Bernabéu, sobre los delitos de los inmigrantes desde un punto de vista criminológico. Disfrutadlo.
jueves, 5 de febrero de 2009
La turbia herencia de Guantánamo, por Alicia Gil Gil
El día 4 de febrero de 2009 se publicó, en el diario El País, un artículo de Alicia Gil Gil en el cual la autora opina que el agujero negro legal de Guantánamo debe cesar de inmediato, pero su existencia ha generado y seguirá generando numerosos problemas jurídicos que deberemos enfrentar con absoluto respeto a la ley española, el derecho internacional y los derechos humanos. Trascribimos íntegramente dicho artículo.
"El nuevo presidente de Estados Unidos ha manifestado su intención de cerrar Guantánamo y tanteado la posibilidad de enviar a algunos de sus prisioneros a países europeos, incluido España. Éstos se muestran reticentes a aceptarlos y han manifestado la necesidad de estudiar previamente los aspectos jurídicos y políticos de tales entregas. Y es que el cierre de Guantánamo no puede de ninguna manera dar lugar a cientos de procesos ilegales de entrega y detención de personas. Por otro lado, el cumplimiento de la legalidad vigente en los países de acogida podría dar lugar a la puesta en libertad inmediata de personas que Estados Unidos considera "muy peligrosas".
Nos enfrentamos a dos tipos de supuestos diferentes, cada uno con problemas jurídicos propios:
En el caso de presos acusados de algún delito, el Estado receptor debería iniciar un proceso contra la persona detenida en Guantánamo y pedir la extradición. Pero sólo se puede iniciar dicho proceso si los tribunales nacionales tienen competencia sobre el delito del que el sujeto es acusado, lo que puede no suceder cuando el hecho se cometió en un territorio extranjero y por extranjeros. Un juez español sólo puede juzgar delitos cometidos por extranjeros fuera de España en los casos previstos expresamente en la ley. España podría por tanto pedir la extradición de sus nacionales, o de aquellos a quienes acusara de haber cometido un delito en España o de quienes estén acusados por los tribunales españoles de un delito perseguible extraterritorialmente. Estos delitos vienen recogidos en la ley mediante un listado tasado, y entre ellos figuran el terrorismo o los crímenes de guerra.
Especial atención merece el delito de pertenencia a una organización terrorista, que es la acusación que pesa sobre muchos de los prisioneros. El Tribunal Supremo dejó claro en el caso Otegi (auto de 23 de mayo de 2002) que cuando la ley establece la persecución universal del delito de terrorismo se refiere a éste en un sentido estricto, es decir, a la comisión de actos de terrorismo recogidos en los artículos 571 a 577 del Código Penal, y no a otras conductas como la apología del terrorismo. Siguiendo tal argumentación se podría entender que el delito de asociación ilícita terrorista, dado que no está regulado en nuestro Código Penal bajo la rúbrica "delito de terrorismo", sino en un título diferente, no entra en esa definición estricta y no es perseguible por nuestros tribunales cuando se ha cometido fuera de territorio español y por extranjeros.
La entrega de un acusado al que nuestros tribunales no pudieran perseguir por falta de competencia supondría su inmediata puesta en libertad.
El segundo problema, una vez iniciado un proceso contra el acusado, es el de la invalidez de la prueba obtenida sin garantías legales y de todas las pruebas derivadas de la misma. Ejemplos de este tipo de problemas los hemos vivido ya en nuestro país, donde han sido juzgados y absueltos dos ex presos de Guantánamo: Hamed Abderraman y Lahcen Ikassrien. Ambos fueron acusados por Baltasar Garzón de pertenencia a organización terrorista (asociación ilícita). Se les acusaba de formar parte de Al Qaeda, en la que se habrían integrado con la ayuda de la célula española de dicha organización. A pesar de que el juez pidió su extradición, ambos fueron directamente subidos a un avión por las autoridades militares. En un futuro el compromiso de España para juzgar a presos de Guantánamo debería condicionarse a su entrega siguiendo el procedimiento legal de la extradición, único que garantiza los derechos del acusado y el respeto a los convenios internacionales, rechazando este tipo de entregas irregulares.
Abderraman, el único prisionero español, fue condenado por la Audiencia Nacional en 2005 a seis años de prisión. La Audiencia Nacional se negó además a descontarle como prisión provisional el tiempo de detención sufrido en Guantánamo, lo que, quizá pueda defenderse con una aplicación formal de la ley, pero no deja de parecer injusto. Sin embargo, en 2006 el Tribunal Supremo anuló aquella sentencia y decretó su absolución e inmediata puesta en libertad. El Supremo consideró nulas todas las pruebas que se habían presentado contra él, excepto su declaración en el juicio, única que se había realizado respetando los derechos del acusado. Se declararon nulas las escuchas telefónicas realizadas por la policía española, antes de que Abderraman fuese apresado en Afganistán, y que habían servido a la Audiencia para relacionarle con miembros de la célula española de Al Qaeda, por irregularidades en su autorización judicial -lo que no guarda relación con su detención en Guantánamo-, y, lo que es más interesante, se anularon también los posteriores interrogatorios a los que había sido sometido en la base norteamericana por policías españoles y las declaraciones de éstos basadas en aquellos interrogatorios, al considerarse que todo lo actuado en Guantánamo era nulo por haberse realizado vulnerando las garantías y los derechos que la legislación española concede al acusado. Al examinar la única prueba restante, su declaración, el tribunal afirmó que no se puede identificar sin más la intención manifestada por Abderraman de incorporarse al ejército talibán con la de hacerlo a Al Qaeda, que el acusado había declarado no pertenecer a dicha organización y que había condenado los atentados del 11-S, por lo que no puede desprenderse de sus solas manifestaciones prueba suficiente de pertenecer a la organización terrorista.
Unos días después, la Audiencia Nacional, siguiendo esta jurisprudencia, absolvió al marroquí Lahcen Ikassrien, al declarar nulas las escuchas telefónicas (realizadas en la misma investigación y con los mismos fallos de procedimiento) y los interrogatorios de Guantánamo, e insuficientes las declaraciones del acusado para deducir de ellas su culpabilidad.
Estos precedentes muestran las dificultades de prueba con las que pueden enfrentarse estos procesos, al considerarse, con toda razón, nulas todas aquellas que tengan su origen en actuaciones realizadas en Guantánamo.
La otra posibilidad es la de aceptar prisioneros sobre los que no recae ninguna acusación y que no pueden ser devueltos a su país de origen. Esta vía exige que el prisionero solicite asilo, en una embajada española o a través de un representante en España, y argumente fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones políticas en el país de su nacionalidad. El asilo se extendería, según la ley española, a los padres, los hijos y el cónyuge o pareja de hecho del sujeto.
Pero tanto la legislación española como la Convención de Ginebra sobre el estatuto de los refugiados niegan el asilo a quien haya sido condenado por un delito especialmente grave o se sospeche que ha cometido determinados delitos (crímenes internacionales, grave delito común, o actos contrarios a las finalidades y principios de Naciones Unidas), o a quien por otra razón fundada se considere un peligro para la seguridad del país donde se encuentra. Por tanto, la concesión de asilo a un prisionero de Guantánamo exigirá no sólo que no haya cargos contra él, sino además que Estados Unidos manifieste previamente lo contrario a lo que ha venido defendiendo todos estos años: que el sujeto no es peligroso.
Por último, nadie puede garantizarle a Estados Unidos que en el país de acogida el ex prisionero no inicie acciones judiciales contra las autoridades estadounidenses por las torturas u otros crímenes de guerra que hubiera podido padecer en Guantánamo, si los tribunales nacionales pueden, según su legislación, perseguir extraterritorialmente tales delitos, pues evidentemente no se puede limitar el acceso a la justicia del asilado.
Y al respecto hay que señalar que gran parte de la doctrina opina que la invasión por Estados Unidos de Afganistán inicia un conflicto armado internacional que hace aplicables a los prisioneros -combatientes o civiles- los Convenios de Ginebra de 1949, y que la Audiencia Nacional es competente para juzgar las graves violaciones de dichos convenios -crímenes de guerra- con independencia del lugar de comisión y la nacionalidad del autor, como manifestó el Tribunal Supremo en el caso Couso (STS de 11/12/2006).
El agujero negro legal de Guantánamo debe cesar de inmediato, pero su existencia ha generado y seguirá generando numerosos problemas jurídicos que deberemos enfrentar con absoluto respeto a la ley española, el derecho internacional y los derechos humanos".
"El nuevo presidente de Estados Unidos ha manifestado su intención de cerrar Guantánamo y tanteado la posibilidad de enviar a algunos de sus prisioneros a países europeos, incluido España. Éstos se muestran reticentes a aceptarlos y han manifestado la necesidad de estudiar previamente los aspectos jurídicos y políticos de tales entregas. Y es que el cierre de Guantánamo no puede de ninguna manera dar lugar a cientos de procesos ilegales de entrega y detención de personas. Por otro lado, el cumplimiento de la legalidad vigente en los países de acogida podría dar lugar a la puesta en libertad inmediata de personas que Estados Unidos considera "muy peligrosas".
Nos enfrentamos a dos tipos de supuestos diferentes, cada uno con problemas jurídicos propios:
En el caso de presos acusados de algún delito, el Estado receptor debería iniciar un proceso contra la persona detenida en Guantánamo y pedir la extradición. Pero sólo se puede iniciar dicho proceso si los tribunales nacionales tienen competencia sobre el delito del que el sujeto es acusado, lo que puede no suceder cuando el hecho se cometió en un territorio extranjero y por extranjeros. Un juez español sólo puede juzgar delitos cometidos por extranjeros fuera de España en los casos previstos expresamente en la ley. España podría por tanto pedir la extradición de sus nacionales, o de aquellos a quienes acusara de haber cometido un delito en España o de quienes estén acusados por los tribunales españoles de un delito perseguible extraterritorialmente. Estos delitos vienen recogidos en la ley mediante un listado tasado, y entre ellos figuran el terrorismo o los crímenes de guerra.
Especial atención merece el delito de pertenencia a una organización terrorista, que es la acusación que pesa sobre muchos de los prisioneros. El Tribunal Supremo dejó claro en el caso Otegi (auto de 23 de mayo de 2002) que cuando la ley establece la persecución universal del delito de terrorismo se refiere a éste en un sentido estricto, es decir, a la comisión de actos de terrorismo recogidos en los artículos 571 a 577 del Código Penal, y no a otras conductas como la apología del terrorismo. Siguiendo tal argumentación se podría entender que el delito de asociación ilícita terrorista, dado que no está regulado en nuestro Código Penal bajo la rúbrica "delito de terrorismo", sino en un título diferente, no entra en esa definición estricta y no es perseguible por nuestros tribunales cuando se ha cometido fuera de territorio español y por extranjeros.
La entrega de un acusado al que nuestros tribunales no pudieran perseguir por falta de competencia supondría su inmediata puesta en libertad.
El segundo problema, una vez iniciado un proceso contra el acusado, es el de la invalidez de la prueba obtenida sin garantías legales y de todas las pruebas derivadas de la misma. Ejemplos de este tipo de problemas los hemos vivido ya en nuestro país, donde han sido juzgados y absueltos dos ex presos de Guantánamo: Hamed Abderraman y Lahcen Ikassrien. Ambos fueron acusados por Baltasar Garzón de pertenencia a organización terrorista (asociación ilícita). Se les acusaba de formar parte de Al Qaeda, en la que se habrían integrado con la ayuda de la célula española de dicha organización. A pesar de que el juez pidió su extradición, ambos fueron directamente subidos a un avión por las autoridades militares. En un futuro el compromiso de España para juzgar a presos de Guantánamo debería condicionarse a su entrega siguiendo el procedimiento legal de la extradición, único que garantiza los derechos del acusado y el respeto a los convenios internacionales, rechazando este tipo de entregas irregulares.
Abderraman, el único prisionero español, fue condenado por la Audiencia Nacional en 2005 a seis años de prisión. La Audiencia Nacional se negó además a descontarle como prisión provisional el tiempo de detención sufrido en Guantánamo, lo que, quizá pueda defenderse con una aplicación formal de la ley, pero no deja de parecer injusto. Sin embargo, en 2006 el Tribunal Supremo anuló aquella sentencia y decretó su absolución e inmediata puesta en libertad. El Supremo consideró nulas todas las pruebas que se habían presentado contra él, excepto su declaración en el juicio, única que se había realizado respetando los derechos del acusado. Se declararon nulas las escuchas telefónicas realizadas por la policía española, antes de que Abderraman fuese apresado en Afganistán, y que habían servido a la Audiencia para relacionarle con miembros de la célula española de Al Qaeda, por irregularidades en su autorización judicial -lo que no guarda relación con su detención en Guantánamo-, y, lo que es más interesante, se anularon también los posteriores interrogatorios a los que había sido sometido en la base norteamericana por policías españoles y las declaraciones de éstos basadas en aquellos interrogatorios, al considerarse que todo lo actuado en Guantánamo era nulo por haberse realizado vulnerando las garantías y los derechos que la legislación española concede al acusado. Al examinar la única prueba restante, su declaración, el tribunal afirmó que no se puede identificar sin más la intención manifestada por Abderraman de incorporarse al ejército talibán con la de hacerlo a Al Qaeda, que el acusado había declarado no pertenecer a dicha organización y que había condenado los atentados del 11-S, por lo que no puede desprenderse de sus solas manifestaciones prueba suficiente de pertenecer a la organización terrorista.
Unos días después, la Audiencia Nacional, siguiendo esta jurisprudencia, absolvió al marroquí Lahcen Ikassrien, al declarar nulas las escuchas telefónicas (realizadas en la misma investigación y con los mismos fallos de procedimiento) y los interrogatorios de Guantánamo, e insuficientes las declaraciones del acusado para deducir de ellas su culpabilidad.
Estos precedentes muestran las dificultades de prueba con las que pueden enfrentarse estos procesos, al considerarse, con toda razón, nulas todas aquellas que tengan su origen en actuaciones realizadas en Guantánamo.
La otra posibilidad es la de aceptar prisioneros sobre los que no recae ninguna acusación y que no pueden ser devueltos a su país de origen. Esta vía exige que el prisionero solicite asilo, en una embajada española o a través de un representante en España, y argumente fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones políticas en el país de su nacionalidad. El asilo se extendería, según la ley española, a los padres, los hijos y el cónyuge o pareja de hecho del sujeto.
Pero tanto la legislación española como la Convención de Ginebra sobre el estatuto de los refugiados niegan el asilo a quien haya sido condenado por un delito especialmente grave o se sospeche que ha cometido determinados delitos (crímenes internacionales, grave delito común, o actos contrarios a las finalidades y principios de Naciones Unidas), o a quien por otra razón fundada se considere un peligro para la seguridad del país donde se encuentra. Por tanto, la concesión de asilo a un prisionero de Guantánamo exigirá no sólo que no haya cargos contra él, sino además que Estados Unidos manifieste previamente lo contrario a lo que ha venido defendiendo todos estos años: que el sujeto no es peligroso.
Por último, nadie puede garantizarle a Estados Unidos que en el país de acogida el ex prisionero no inicie acciones judiciales contra las autoridades estadounidenses por las torturas u otros crímenes de guerra que hubiera podido padecer en Guantánamo, si los tribunales nacionales pueden, según su legislación, perseguir extraterritorialmente tales delitos, pues evidentemente no se puede limitar el acceso a la justicia del asilado.
Y al respecto hay que señalar que gran parte de la doctrina opina que la invasión por Estados Unidos de Afganistán inicia un conflicto armado internacional que hace aplicables a los prisioneros -combatientes o civiles- los Convenios de Ginebra de 1949, y que la Audiencia Nacional es competente para juzgar las graves violaciones de dichos convenios -crímenes de guerra- con independencia del lugar de comisión y la nacionalidad del autor, como manifestó el Tribunal Supremo en el caso Couso (STS de 11/12/2006).
El agujero negro legal de Guantánamo debe cesar de inmediato, pero su existencia ha generado y seguirá generando numerosos problemas jurídicos que deberemos enfrentar con absoluto respeto a la ley española, el derecho internacional y los derechos humanos".
lunes, 2 de febrero de 2009
Sobre el caso Madoff
El pasado 29 de enero en El País se publicó un artículo de un mercantilista sobre la estafa Madoff. Lo transcribo aquí, primero para que comentéis lo que os parezca, y segundo como primer paso de futuras reflexiones sobre los problemas penales que un caso así plantearía, especialmente en lo relativo a la determinación, quizás no tan sencilla aquí como normalmente, de quiénes son sujetos activos y quiénes sujetos pasivos del delito. Leedlo a ver si es que yo flipo demasiado, pero por lo menos el artículo es muy interesante.
EL ESCÁNDALO MADOFF O LA ESTAFA DEL SIGLO
Adjetivos, cifras e imágenes desgarradoras van perdiendo su sentido tradicional. Los medios de comunicación los utilizan tan frecuentemente que apenas logran impresionar. La reflexión viene al hilo del caso Madoff. Una estafa de 35.000 millones de euros, una red de controles e intermediarios incapaces de descubrirla y un sinfín de circunstancias que van desde el glamour -veamos a qué ricos y famosos han pillado- hasta la tristeza y solidaridad -cuando se ha sabido que entre los perjudicados hay pensionistas y entes sin ánimo de lucro-. Esa suma representa la inversión pública anual del Estado español, o 30 veces más los daños del buque Prestige, por no contar los millones de bocas hambrientas insatisfechas. Pero más que la noticia en sí ahora importa cómo reparar semejante atrocidad.
Uno. La primera dificultad consiste en identificar a demandantes y demandados. La respuesta parece sencilla, pues demandante es cualquier comprador perjudicado, y demandado, el vendedor del activo financiero perjudicado. Pero el problema viene cuando algunos "intermediarios" quieren constituirse en demandantes, siendo cuestionable su legitimación frente al verdadero perjudicado. Tal es el caso de los administradores, contables, asesores, consultores, gestores, mediadores, comisionistas, agentes, bancos privados o de inversión, agencias de colocación de valores, brokers o intermediarios, depositantes o custodios, fondos de inversión, sociedades gestoras de los fondos, auditores, mercados bursátiles, agencias de rating o valoración, o incluso las propias autoridades de vigilancia de los mercados de valores.
Pero vamos a ver. Usted, banca personal o de negocios, me dice que para defender mis intereses se va a querellar contra el señor Madoff. ¿Pero no es acaso usted el primer responsable por haber asesorado, gestionado y custodiado mi cartera durante estos 10 últimos años sin percatarse de tamaño quebranto? Y encima me pide que mi Sicav, es decir, yo que soy su cliente, le dé un poder para gestionar el litigio. La verdad, me resulta más fácil, rápido y económico dirigirme contra ustedes aquí, ante los tribunales españoles, que me dan más confianza que un lejano juez federal norteamericano. Naturalmente, el mismo interrogante se debe formular a todos los que han cobrado por su intervención en este desdichado asunto. ¿O acaso se puede cobrar sin asumir ninguna responsabilidad?
La cuestión no es baladí pues plantea el problema de la naturaleza jurídica de las relaciones habidas al invertir en activos financieros. Nuestra legislación regula todas las posibles: el mandato, los contratos de mediación, comisión y agencia mercantil y el régimen jurídico de los fondos de inversión. Por su parte, la jurisprudencia ha fijado la responsabilidad de los administradores y la nulidad de las cláusulas de exoneración. Porque la sentencia deberá explicar qué principio jurídico concede patente de corso a los hedge funds, a los derivados o las inversiones alternativas. ¿Acaso sólo responde el último de la cadena (sic, el señor Madoff) en una estafa continuada cuando tantos se han beneficiado (sic, cobrado) del sistema? Los repertorios de jurisprudencia contienen numerosas sentencias declarando la responsabilidad del médico negligente, a pesar de que el paciente firmó conocer el altísimo riesgo de la operación.
El juez tiene la solución en sus manos: le basta con inclinar la balanza de la justicia a favor del perjudicado, declarando la responsabilidad solidaria de todos los intermediarios. De ese modo, el bien jurídico protegido es el del inversor, sin el cual sobra todo el sofisticado andamiaje del mercado financiero. Luego, una vez satisfecho el perjudicado, los responsables solidarios podrán reclamar contra los culpables, gracias a la acción de regreso.
Yo no encuentro objeciones serias a un sistema de responsabilidad solidaria en beneficio de quien es completamente ajeno al daño. Así sucede en el transporte aéreo internacional que sanciona la responsabilidad de los operadores, sean porteadores formales, intermediarios o efectivos. Y en el derecho laboral responden solidariamente frente al trabajador los contratistas directos e indirectos, incluyendo los casos de cesión, traspaso y subcontratación.
La identificación de los demandados depende de las acciones ejercitadas en el proceso. Teóricamente son los sujetos cuya conducta presenta una relación de causalidad negligente con el daño al inversor. Me refiero al vendedor y/o intermediarios que administraban, custodiaban, auditaban, gestionaban, asesoraban, mediaban, valoraban, etcétera, los fondos declarados con valor liquidativo igual a cero por la CNMV.
Dos. Entrando en la cuestión de fondo, los reclamantes han de probar la negligencia del demandado y la relación de causalidad entre esa conducta y el daño. El deber de diligencia no es el exigible a una persona media, sino el superior de un especialista en hedge funds y derivados. El estudio de Harry Markopoulos (The Wall Street Journal, 19-12-2008) será la guía de los perjudicados, pues describe una treintena de indicios sobre la conducta fraudulenta del venerable Madoff, algunos denunciados a la SEC. ¿Cómo es posible que en las ocho inspecciones practicadas durante 16 años no se detectara ninguna irregularidad?
Respecto de la prueba del daño basta acreditar la inversión mediante el certificado de participación en los fondos, y la nota de la CNMV declarando igual a cero el valor de liquidación.
Las altas y constantes rentabilidades de los productos Madoff (sobre el 10% durante 16 años) no han sido consecuencia de una gestión inteligente sino de una estafa piramidal. Lo que nadie explica, por el momento, es cómo pudo engañar a tanta gente, tanto tiempo y con cantidades tan importantes. Sí se conoce, en cambio, cómo lo hizo, según han declarado sus propios hijos. El fraude del siglo se ha perpetrado combinando dos mecanismos harto vulgares y conocidos: el esquema Ponzi y la información privilegiada (insider trading). El primero es el cuento de la banquera del pueblo, que paga altos intereses con las nuevas aportaciones, pero no hay rentabilidad real, únicamente apropiación indebida y redistribución de fondos, haciendo bueno el dicho popular "tonto el último". El segundo mecanismo consiste en que Madoff emplea las órdenes de sus clientes para posicionarse en el mercado (front running) y obtener así un beneficio ilícito, pero no hay sabiduría ni talento sino conflicto de intereses, pues actúa simultáneamente como asesor, gestor y agente, y esa información preferente la aprovecha en beneficio propio.
Tres. Por último, venimos al quantum y a la reparación del daño. Mas el daño económico no es igual a 50.000 millones de dólares porque el caso Madoff no ha destruido riqueza por ese importe. Cuestión distinta es que esa suma sea el quantum del proceso. Destrucción de riqueza no es igual a empobrecimiento patrimonial. En rigor, daño a la economía real es la destrucción del valor, no la disminución del precio (sólo el necio confunde el valor con el precio). La explosión de una bomba que destroza un edificio sí es una pérdida patrimonial real, pero una estafa es un cambio de titularidad nominal. Aquí ha habido un cambio de titulares por importe de 35.000 millones de euros, es decir, unos se han enriquecido a cuenta de otros. Para saber quiénes son hay que desgranar dónde ha ido a parar el dinero con el que supuestamente se compraban esos activos financieros, cuyo precio de mercado hoy es igual a cero. Considerando cierta la tesis de la pirámide Ponzi, el dinero está en manos de quienes desinvirtieron a tiempo, en el bolsillo de los intermediarios que percibieron sus retribuciones y comisiones, en las arcas del Estado que ya cobró sus impuestos y en el mayor teórico valor contable de los perjudicados, cuya inversión inicial crecía nominal y ahora no puede reclamar el penúltimo valor liquidativo.
Considerando que el proceso debe dejar a las víctimas en las mismas condiciones como si el hecho dañoso no se hubiera producido, darles satisfacción aconseja retrotraer las actuaciones al inicio del comportamiento fraudulento, declarando nulo todo lo que se produjo a partir de ese momento. De triunfar esa tesis reparadora caerá la baraja de ventajas económicas de los inversores e intermediarios que, al margen de la negligencia, se han beneficiado de la estafa del siglo. ¿Por qué no? La solución propuesta no es novedosa, pues basta repasar la responsabilidad objetiva, las acciones de retroacción y las adquisiciones a non domino. Lo digo pensando que el derecho es lo que declara el juez en la sentencia.
Ignacio Arroyo, Catedrático de Derecho Mercantil en la UAB
EL ESCÁNDALO MADOFF O LA ESTAFA DEL SIGLO
Adjetivos, cifras e imágenes desgarradoras van perdiendo su sentido tradicional. Los medios de comunicación los utilizan tan frecuentemente que apenas logran impresionar. La reflexión viene al hilo del caso Madoff. Una estafa de 35.000 millones de euros, una red de controles e intermediarios incapaces de descubrirla y un sinfín de circunstancias que van desde el glamour -veamos a qué ricos y famosos han pillado- hasta la tristeza y solidaridad -cuando se ha sabido que entre los perjudicados hay pensionistas y entes sin ánimo de lucro-. Esa suma representa la inversión pública anual del Estado español, o 30 veces más los daños del buque Prestige, por no contar los millones de bocas hambrientas insatisfechas. Pero más que la noticia en sí ahora importa cómo reparar semejante atrocidad.
Uno. La primera dificultad consiste en identificar a demandantes y demandados. La respuesta parece sencilla, pues demandante es cualquier comprador perjudicado, y demandado, el vendedor del activo financiero perjudicado. Pero el problema viene cuando algunos "intermediarios" quieren constituirse en demandantes, siendo cuestionable su legitimación frente al verdadero perjudicado. Tal es el caso de los administradores, contables, asesores, consultores, gestores, mediadores, comisionistas, agentes, bancos privados o de inversión, agencias de colocación de valores, brokers o intermediarios, depositantes o custodios, fondos de inversión, sociedades gestoras de los fondos, auditores, mercados bursátiles, agencias de rating o valoración, o incluso las propias autoridades de vigilancia de los mercados de valores.
Pero vamos a ver. Usted, banca personal o de negocios, me dice que para defender mis intereses se va a querellar contra el señor Madoff. ¿Pero no es acaso usted el primer responsable por haber asesorado, gestionado y custodiado mi cartera durante estos 10 últimos años sin percatarse de tamaño quebranto? Y encima me pide que mi Sicav, es decir, yo que soy su cliente, le dé un poder para gestionar el litigio. La verdad, me resulta más fácil, rápido y económico dirigirme contra ustedes aquí, ante los tribunales españoles, que me dan más confianza que un lejano juez federal norteamericano. Naturalmente, el mismo interrogante se debe formular a todos los que han cobrado por su intervención en este desdichado asunto. ¿O acaso se puede cobrar sin asumir ninguna responsabilidad?
La cuestión no es baladí pues plantea el problema de la naturaleza jurídica de las relaciones habidas al invertir en activos financieros. Nuestra legislación regula todas las posibles: el mandato, los contratos de mediación, comisión y agencia mercantil y el régimen jurídico de los fondos de inversión. Por su parte, la jurisprudencia ha fijado la responsabilidad de los administradores y la nulidad de las cláusulas de exoneración. Porque la sentencia deberá explicar qué principio jurídico concede patente de corso a los hedge funds, a los derivados o las inversiones alternativas. ¿Acaso sólo responde el último de la cadena (sic, el señor Madoff) en una estafa continuada cuando tantos se han beneficiado (sic, cobrado) del sistema? Los repertorios de jurisprudencia contienen numerosas sentencias declarando la responsabilidad del médico negligente, a pesar de que el paciente firmó conocer el altísimo riesgo de la operación.
El juez tiene la solución en sus manos: le basta con inclinar la balanza de la justicia a favor del perjudicado, declarando la responsabilidad solidaria de todos los intermediarios. De ese modo, el bien jurídico protegido es el del inversor, sin el cual sobra todo el sofisticado andamiaje del mercado financiero. Luego, una vez satisfecho el perjudicado, los responsables solidarios podrán reclamar contra los culpables, gracias a la acción de regreso.
Yo no encuentro objeciones serias a un sistema de responsabilidad solidaria en beneficio de quien es completamente ajeno al daño. Así sucede en el transporte aéreo internacional que sanciona la responsabilidad de los operadores, sean porteadores formales, intermediarios o efectivos. Y en el derecho laboral responden solidariamente frente al trabajador los contratistas directos e indirectos, incluyendo los casos de cesión, traspaso y subcontratación.
La identificación de los demandados depende de las acciones ejercitadas en el proceso. Teóricamente son los sujetos cuya conducta presenta una relación de causalidad negligente con el daño al inversor. Me refiero al vendedor y/o intermediarios que administraban, custodiaban, auditaban, gestionaban, asesoraban, mediaban, valoraban, etcétera, los fondos declarados con valor liquidativo igual a cero por la CNMV.
Dos. Entrando en la cuestión de fondo, los reclamantes han de probar la negligencia del demandado y la relación de causalidad entre esa conducta y el daño. El deber de diligencia no es el exigible a una persona media, sino el superior de un especialista en hedge funds y derivados. El estudio de Harry Markopoulos (The Wall Street Journal, 19-12-2008) será la guía de los perjudicados, pues describe una treintena de indicios sobre la conducta fraudulenta del venerable Madoff, algunos denunciados a la SEC. ¿Cómo es posible que en las ocho inspecciones practicadas durante 16 años no se detectara ninguna irregularidad?
Respecto de la prueba del daño basta acreditar la inversión mediante el certificado de participación en los fondos, y la nota de la CNMV declarando igual a cero el valor de liquidación.
Las altas y constantes rentabilidades de los productos Madoff (sobre el 10% durante 16 años) no han sido consecuencia de una gestión inteligente sino de una estafa piramidal. Lo que nadie explica, por el momento, es cómo pudo engañar a tanta gente, tanto tiempo y con cantidades tan importantes. Sí se conoce, en cambio, cómo lo hizo, según han declarado sus propios hijos. El fraude del siglo se ha perpetrado combinando dos mecanismos harto vulgares y conocidos: el esquema Ponzi y la información privilegiada (insider trading). El primero es el cuento de la banquera del pueblo, que paga altos intereses con las nuevas aportaciones, pero no hay rentabilidad real, únicamente apropiación indebida y redistribución de fondos, haciendo bueno el dicho popular "tonto el último". El segundo mecanismo consiste en que Madoff emplea las órdenes de sus clientes para posicionarse en el mercado (front running) y obtener así un beneficio ilícito, pero no hay sabiduría ni talento sino conflicto de intereses, pues actúa simultáneamente como asesor, gestor y agente, y esa información preferente la aprovecha en beneficio propio.
Tres. Por último, venimos al quantum y a la reparación del daño. Mas el daño económico no es igual a 50.000 millones de dólares porque el caso Madoff no ha destruido riqueza por ese importe. Cuestión distinta es que esa suma sea el quantum del proceso. Destrucción de riqueza no es igual a empobrecimiento patrimonial. En rigor, daño a la economía real es la destrucción del valor, no la disminución del precio (sólo el necio confunde el valor con el precio). La explosión de una bomba que destroza un edificio sí es una pérdida patrimonial real, pero una estafa es un cambio de titularidad nominal. Aquí ha habido un cambio de titulares por importe de 35.000 millones de euros, es decir, unos se han enriquecido a cuenta de otros. Para saber quiénes son hay que desgranar dónde ha ido a parar el dinero con el que supuestamente se compraban esos activos financieros, cuyo precio de mercado hoy es igual a cero. Considerando cierta la tesis de la pirámide Ponzi, el dinero está en manos de quienes desinvirtieron a tiempo, en el bolsillo de los intermediarios que percibieron sus retribuciones y comisiones, en las arcas del Estado que ya cobró sus impuestos y en el mayor teórico valor contable de los perjudicados, cuya inversión inicial crecía nominal y ahora no puede reclamar el penúltimo valor liquidativo.
Considerando que el proceso debe dejar a las víctimas en las mismas condiciones como si el hecho dañoso no se hubiera producido, darles satisfacción aconseja retrotraer las actuaciones al inicio del comportamiento fraudulento, declarando nulo todo lo que se produjo a partir de ese momento. De triunfar esa tesis reparadora caerá la baraja de ventajas económicas de los inversores e intermediarios que, al margen de la negligencia, se han beneficiado de la estafa del siglo. ¿Por qué no? La solución propuesta no es novedosa, pues basta repasar la responsabilidad objetiva, las acciones de retroacción y las adquisiciones a non domino. Lo digo pensando que el derecho es lo que declara el juez en la sentencia.
Ignacio Arroyo, Catedrático de Derecho Mercantil en la UAB
Suscribirse a:
Entradas (Atom)