"Los miembros del Gobierno español, así como todos los funcionarios del Estado -cualquiera que sea su rango- que hayan intervenido en la negociación y en el pago del rescate para que fuesen liberados los tripulantes del Alakrana, han realizado el tipo penal del art. 518 del Código Penal (CP) que castiga a “[lo]s que con su cooperación económica o de cualquier otra clase favorezcan [la] actividad de las asociaciones comprendidas en los números 1.º y 3.º al 6.º del art. 515”, ya que ese art. 515 1.º -al que expresamente se remite el art. 518- establece que son “asociaciones ilícitas [l]as que tengan por objeto cometer algún delito”, circunstancia que obviamente concurre en la organización pirata somalí recipiendaria de dicho rescate, organización que tiene por objeto la comisión de los delitos de detención ilegal y de robo con intimidación.
A efectos penales, el hecho de si el Gobierno ha contribuido en todo o en parte a reunir la suma de cuatro millones de dólares entregados para la liberación de los rehenes carece de relevancia, ya que el Gobierno ha reconocido -atribuyéndose el mérito- que el llamado “Comité de Coordinación”, presidido por Fernández de la Vega, ha conseguido el feliz desenlace del secuestro -al parecer, dos agentes del CNI fueron los que, desde una avioneta, arrojaron sobre el buque la suma exigida-, y como ese desenlace ha tenido lugar sólo después de que los piratas cobraran el rescate, es obvio que -independientemente de quien haya aportado los dólares- han sido servidores públicos del Estado español los que han contribuido a que los secuestradores somalíes recibieran la “cooperación económica” a la que se refiere el art. 518 CP, por lo que han sido responsables, al menos, de haber participado en el delito de favorecimiento económico de una asociación ilícita.
La realización formal del tipo del art. 518 CP por parte de las autoridades españolas es, sin embargo, conforme a Derecho por estar cubierta por la causa de justificación del estado de necesidad (art.20.5.º CP), ya que, “para evitar un mal ajeno” (a saber: la privación actual de libertad de los tripulantes y el riesgo de que perdieran la vida si no se accedía a las peticiones de los secuestradores), esas autoridades han causado un mal menor “que el que se trata de evitar” (los bienes jurídicos de la vida y de la libertad de los marineros tienen una valor muy superior al protegido por el art. 518), por lo que no tiene vuelta de hoja que “[e]stán exent[a]s de responsabilidad criminal”.
Este comportamiento del Gobierno debe condicionar que en el futuro la Administración adopte una actitud distinta ante los esfuerzos de personas particulares por pagar el rescate exigido por ETA para liberar a familiares secuestrados, esfuerzos que en muchas ocasiones se han visto boicoteados y obstaculizados por los distintos ministerios del Interior socialistas y populares, porque si, según Rodríguez Zapatero, “mi primera obligación es salvar la vida de mis compatriotas”, con mayor motivo es obligación de cualquier persona la de salvar la vida, no ya de quien es únicamente un compatriota, sino, además, un ser querido. Y por la misma razón no deben repetirse en el futuro resoluciones judiciales en virtud de las cuales se llama a declarar, como imputados, a empresarios vascos que han pagado a ETA el llamado “impuesto revolucionario”, porque, aunque esa conducta cumpla formalmente con el tipo de “colaboración con banda armada”, no obstante está igualmente justificada por un estado de necesidad, ya que el pago de dicho “impuesto” se verifica por el empresario chantajeado para salvaguardar la vida y la libertad propias y las de sus familiares.
Según noticias publicadas en los medios de comunicación, la Fiscalía de la Audiencia Nacional ha instado al juez Pedraz para que investigue a los intermediarios de los piratas. Si con ello se quiere perseguir a quienes simplemente se han limitado, a posteriori, a facilitar el contacto entre el Gobierno y los piratas, percibiendo por sus servicios una determinada remuneración, entonces la petición de la Fiscalía debe ser rechazada. Ciertamente que a partir de las sentencias de 17 de noviembre y de 5 de diciembre de 1994 -hasta entonces nunca se había acusado a los mediadores entre la familia del secuestrado y la banda terrorista ETA-, el Tribunal Supremo ha establecido que no es aplicable el estado de necesidad -al menos como eximente completa- cuando el móvil del mediador es el de obtener un provecho económico, percibiendo, por ejemplo, un porcentaje del monto total del rescate; pero esta tesis jurisprudencial no puede convencer. Para que el autor pueda ampararse en un estado de necesidad basta y sobra con que conozca la concurrencia objetiva de la causa de justificación -no está amparado por un estado de necesidad, por consiguiente, quien, para fastidiar al vecino, le rompe de una pedrada el cristal de la ventana de su dormitorio, ignorando que, con ello, le está salvando la vida, dado que así ha ventilado la habitación en la que el morador estaba a punto de perecer asfixiado por el gas-, pero si conoce que existe objetivamente una situación de necesidad, entonces le es aplicable la eximente, independientemente de si su móvil ha sido el de salvar el bien jurídico de mayor entidad o únicamente el de enriquecerse. Que ello es así se pone de manifiesto todas las veces que el legislador ha regulado manifestaciones específicas del estado de necesidad. Y así, en la regulación de las indicaciones del aborto, el art. 417 bis CP exige que esa intervención sea llevada a cabo por un médico, sin que a nadie se le haya ocurrido hasta ahora investigar si el facultativo ha practicado la interrupción del embarazo para salvaguardar los derechos de la mujer a su intimidad, a su libre desarrollo de la personalidad y a su libertad ideológica o si lo ha hecho porque, importándole un bledo esos bienes jurídicos de la embarazada, ésa es una forma como otra cualquiera de ganarse la vida. De la misma manera, el art. 156 CP autoriza a un médico a mutilar genitalmente a un paciente, con el consentimiento de éste, para llevar a cabo una operación de transexualidad, médico que, naturalmente, percibe sus honorarios, y a quien no se le pregunta -ni tiene sentido preguntarle ni depende tampoco de ello su exención de responsabilidad penal- si dicha intervención la realiza para que el operado pueda alcanzar por fin su anhelada identidad sexual con un cuerpo femenino o, simplemente, para hacer un buen negocio.
De todo ello se sigue: Si en los estados de necesidad específicos de los arts. 417 bis y 156 CP es irrelevante para su aplicación que el autor actúe por móviles exclusivamente crematísticos, entonces no se alcanza a comprender por qué no ha de regir lo mismo para el estado de necesidad genérico del art. 20.5.º.
La situación sería distinta, por supuesto, si, con anterioridad a la ejecución de los actos depredadores, el intermediario se hubiera puesto de acuerdo con los piratas para encargarse de hacerles llegar el dinero del rescate, porque en ese caso el mediador sería un partícipe del delito posterior, como miembro de la organización, al que se le habría encomendado, no el rol de asaltar el buque, sino el menos arriesgado de ocuparse de los beneficios económicos de la operación criminal.
Si bien España es competente para conocer del delito cometido por los piratas, porque se ha cometido “a bordo de buque[e] español[es]” (art.23.1 LOPJ) y porque para el delito de piratería rige el principio de justicia universal (art. 23.4.c LOPJ), el traslado a nuestro territorio de los somalíes capturados por la fragata Canarias ha sido un error, ya que puede haber condicionado tanto un trato más vejatorio de los marineros del Alakrana como un incremento del precio del rescate, limitando, además, la capacidad de maniobra del Ejecutivo español, en cuanto que ambos piratas pasaron a estar a disposición exclusiva del Poder Judicial, impermeable a cualquier sugerencia por parte del Gobierno. A pesar de que los dos detenidos podrían haber sido entregados también a Kenia, sobre la base de la Decisión del Consejo de Europa de 23 de febrero de 2009 relativa al Canje de Notas entre la Unión Europea y Kenia, acordada dentro del marco de la Acción Común 2008/85/PESC [art. 2 a) de la Decisión: “Kenia aceptará a petición de la fuerza naval dirigida por la Unión Europea (EUNAVFOR) la entrega de personas detenidas por EUNAVFOR en relación con actos de piratería”], el preceptivo procesamiento de aquéllos por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1 ha creado una muy complicada situación. Naturalmente que el Gobierno español puede declararse desvinculado de su eventual compromiso de trasladar a África a los dos procesados, alegando que ese compromiso es nulo por haberse prestado el consentimiento bajo la presión de una intimidación. Pero si, a pesar de ese consentimiento viciado, España trata de atender su eventual compromiso, porque, por ejemplo, existen Estados extranjeros o instancias internacionales que han asegurado, como garantes, que España iba a cumplir ese hipotético pacto, entonces nuestro Gobierno va a encontrarse con serias dificultades para hacer frente a esas obligaciones adquiridas frente a terceros.
Desde distintos medios se ha manifestado en las últimas semanas que si los dos piratas somalíes que se encuentran en España resultan condenados -según algunas fuentes, la Fiscalía va a solicitar para cada uno de ellos un total de 220 años de prisión por 36 delitos de detención ilegal y otros de robo con intimidación-, la solución para devolverlos a Somalia sería la de que el Gobierno, una vez que la sentencia sea firme, concediera un indulto parcial, conmutando la pena impuesta por otra inferior a seis años, en cuyo caso sería aplicable el art. 89.1 CP que establece que “[l]as penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español”. Pero esta solución es inviable: los dos piratas no han entrado clandestinamente en España en una patera, sino que su residencia en nuestro territorio es completamente legal porque, actualmente, está respaldada y legitimada por un auto de prisión dictado por la autoridad judicial competente y porque, si resultan condenados, igualmente su residencia estará legitimada por una sentencia firme, de donde se sigue que, en ningún caso, podrá aplicárseles el art. 89.1 CP, ni siquiera aunque se conmute su pena privativa de libertad por otra inferior a seis años. A la vista de lo que se acaba de exponer, la única posibilidad de devolver a los somalíes a su patria sería la de concederles un indulto total de las eventuales penas impuestas; pero ello constituiría un escándalo y una inmoralidad, porque mucho más grave que no atender a un compromiso prestado con un consentimiento viciado, sería perdonar totalmente una pena impuesta por unos delitos gravísimos cometidos por una banda de desalmados que, como hemos sabido después de la liberación, se regodea haciendo objeto a las personas que han secuestrado de toda clase de vejaciones físicas y morales.
Como siempre que se comete un hecho criminal de gran repercusión popular, inmediatamente se ha producido el mágico movimiento reflejo del Gobierno -alentado por los medios de comunicación- de reintroducir el delito de piratería -inexplicadamente desaparecido del CP 1995- al que se le vincularían severísimas penas. ¿Es que alguien cree, en serio, que en Somalia se lee el BOE? La única vía para evitar futuros delitos como el que acabamos de sufrir reside en dotar a nuestros atuneros de todos los efectivos necesarios -integrados preferentemente por infantes de marina- para repeler cualquier agresión pirata: más vale prevenir que curar".
Enrique Gimbernat Ordeig. Catedrático de Derecho penal de la UCM
Diario "El Mundo" 24/11/2009
