La Blogmática Penal

"Nuevo Código Penal"; por Enrique López (Magistrado)

2010-05-05T10:15:00.001+02:00

Hace unos días se ha aprobado en el Congreso de los Diputados la última reforma del Código Penal denominado de la democracia, la cual supone, nada más ni nada menos, que la reforma numero veintitrés del que fuera aprobado en 1995, todo un récord si lo compramos con los mismos instrumentos legales de países como Alemania. No cabe duda de que esta reforma tenga aspectos novedosos y notables mejorías, pero a su vez, y como siempre padece de una falta de aspiración de superación de lo que ya no fue un buen Código Penal en su momento, y mantiene sempiternos problemas de nuestra legislación penal. En primer lugar hay que tener claro que un bien Código Penal aunque sea el mejor, si no va unido de la necesaria reforma de la vieja ley de enjuiciamiento criminal, no podrá desplegar sus virtudes. Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el Código Penal por sí mismo no es un elemento taumatúrgico, esto es por sí mismo, no es un instrumento que acabe con la delincuencia. En nuestra sociedad los políticos suelen cometer el error de presentar las leyes penales como instrumentos de transformación social, y no es así, a veces están muy lejos de este fin, como desgraciadamente ocurre con la legislación relacionada con la violencia sobre la mujer, denostada recientemente en la Unión Europea. El problema que tiene nuestro Código Penal es que ya era un instrumento muy defectuoso cuando fue elaborado, se le llamó de la democracia, lo cual no es cierto, porque ni el derogado era de una dictadura ni el aprobado era de una democracia, sencillamente responden a las corrientes doctrinales del momento, lo cual a veces no es seguro de acierto. Nuestro Código Penal es como un vehículo de motor que se va construyendo durante veinte años, utilizando en cada momento el estado actual de la técnica, y al final tenemos un bodrio. El gran problema que tiene nuestro Código Penal, además de la redacción defectuosa de muchos tipos penales, es que no tiene un sistema coherente y proporcional de penas. Gran parte de los recientes cambios obedecen a decisiones marco de la Unión Europea, pero el problema es que se insertan como nuevas piezas en un desvencijado vehículo. Nuestro Código tiene su principal problema en el sistema de penas, el cual consta de más de treinta tipos, mientras que el alemán tiene dos principales. El segundo problema que tiene es que la pena principal, la que debería ser capital, es la pena que se impone al delito de homicidio, el más grave ataque al bien jurídico más importante, la vida, es una pena de prisión de diez a quince años, la cual debiera ser utilizada como referencia proporcional para el resto de los delitos. Son muchos los delitos que superan esta pena, lo cual convierte la respuesta penal en desproporcionada, por ejemplo ser el capitán de un barco que transporta mil kilos de cocaína tiene una pena que puede llegar a más de veinte años, y matar a un miembro de la tripulación no supera los quince años, esto es incompensable. Además de esto observamos cómo delitos relacionados con la pornografía infantil están penados con la misma pena que el abuso a un menor en su tipo básico, o que acceder ilegalmente a archivos informativos de forma ilegal, está igualmente penado que el delito de allanamiento de morada. No cabe mayor sinsentido y desproporción. La pena viene determinada por la culpa, y para ello habrá que determinar cuánto de injusto es un ataque a un bien jurídico protegido. Hagamos huelga de comentar los nuevos tipos penales relacionados con la seguridad vial, auténtica obsesión del legislador, cuyas consecuencias penales, no es que ya sean deproporcionadas, sencillamente es que no encajan en un Código Penal racional. Las penas, además de lógicas y racionales, deben tener un fin simbólico, deben recordar a los ciudadanos que hemos hecho muy bien abandonando en el Estado el derecho a castigar, y que hemos hecho muy bien renunciado al derecho natural a la venganza, pero esto requiere que el Estado a través del legislador, dé cumplida respuesta a las necesidades de esa sociedad, y parece que comparar tener fotografías de un menor desnudo con abusar del mismo no es lo más adecuado, o equidistar unos datos en soporte electrónico como nuestra morada tampoco es lo más adecuado. Dar una respuesta tan simple a un delito de homicidio como diez años en prisión, tampoco. Sé que la cadena perpetua revisable, como la conocen en la mayor parte de Europa, hoy no tiene muchos adeptos en España, pero los tendrá. En nuestro país hemos soportado vergonzantes respuestas penales a los delitos más graves como el terrorismo, que han determinado campamientos de condenas incomprensibles. La cuestión es cuándo aprenderemos la lección y dejaremos de confundir el rigor de la ley con las exigencias democráticas.

Enrique López (Magistrado)
Diario "La Razón" (03/05/2010)

Otro Derecho penal es posible y necesario; por Xabier Etxebarria

2010-03-10T10:45:00.000+01:00

Algunos trágicos delitos nos han conmovido intensamente. Junto al dolor inabarcable, aparecen muestras de condolencia y rabia de la ciudadanía. En este escenario, la salida popular se reduce a un simplificador: más Derecho penal. Estamos convencidos de que no es ésta la vía. El discurso y la práctica del endurecimiento de las penas no sólo es contradictorio con los principios del Derecho penal que se han construido durante dos siglos, sino que no garantizará la seguridad, no evitará la comisión de delitos, no protegerá mejor a las víctimas. El fracaso de los incrementos de penas nos llevará a pedir nuevos aumentos, en una espiral sin sentido. Lo importante es evitar que éstos se produzcan y eso no se arregla subiendo las penas.

Por ello, algunos profesionales del Derecho, han creado una plataforma que bajo el lema Otro derecho penal es posible se ha propuesto contestar, con datos y argumentos, algunas afirmaciones erróneas que circulan sin freno, que se asumen acríticamente por la sociedad y sus representantes políticos y que pueden acarrear consecuencias perjudiciales para la sociedad. Si la opinión pública está mejor informada, sus demandas serán más acertadas, por eso es importante dar a conocer que si hemos de emprender reformas legales han de ser informadas por principios y valores distintos; que es preciso detener la tendencia a usar el Derecho penal como remedio mágico para todos los problemas sociales; que el sistema de justicia penal debe constituir el último de los recursos por el sufrimiento que genera; que la inflación penal sólo aboca al colapso del sistema: la eficacia de la administración de justicia no se obtiene con más leyes y más duras, sino adaptando el servicio público a las necesidades de la ciudadanía; que el castigo que sigue al delito ha de ser necesario y proporcionado; que las penas han de ir primordialmente dirigidas a la resocialización del penado; que no puede tener cabida el establecimiento de la prisión a perpetuidad con abdicación del estado de la finalidad de reinserción; que a la ejecución de la pena de prisión se han de acompañar programas de tratamiento eficaces; que el respeto a la dignidad de todo ser humano debe alcanzar igualmente a la vida en las cárceles; que, en suma, la observancia de las garantías legales -tan dura y dolorosamente conquistadas a lo largo de la Historia- no sólo legitima el ejercicio del poder punitivo sino que asegura su eficacia porque, en última instancia, nos alcanza y protege a todos.

Se habla de continuas rebajas de la edad penal juvenil, de implantar la cadena perpetua para lanzar un mensaje de prisión para toda la vida, como si las penas existentes -de hasta 30, 40 o incluso más años de prisión- no fueran suficientes para satisfacer los requisitos preventivos y sancionadores del Derecho penal.

Tales afirmaciones, que se presentan como soluciones desde la nueva agenda política, se edifican sobre premisas erróneas. En concreto, en contra de lo que se piensa:

1.- España tiene menor tasa de criminalidad que la media de los países europeos y el porcentaje de personas presas más alto de Europa -164 por cada 100.000 habitantes-.

2.- La prisión perpetua, de hecho, ya existe en España, en condiciones más duras que ningún país europeo. Según datos de Instituciones Penitenciarias, en nuestras cárceles viven 345 personas que cumplen condenas superiores al límite de 30 años. Muchas veces no son estos los autores de los delitos más graves.

3.- Todas las personas que ingresan en prisión cumplen íntegramente sus penas; aunque una pequeña parte -actualmente el 16%- pueda hacerlo en semilibertad -tercer grado- y otra pequeña porción obtenga una libertad condicionada a no delinquir en el último tramo de la pena.

4.- La intervención penal sobre las personas mayores de 14 años y menores de 18 puede llegar a ser superior a la de los adultos, incluyendo privaciones prolongadas de libertad.

5.- Los delitos por los que mayoritariamente se encarcela no son los crímenes que conmocionan a la opinión pública. La mayor parte de las personas presas lo están por delitos contra la propiedad y contra la salud pública, realizados comúnmente en contextos de exclusión social y desigualdad de oportunidades.

Creemos que existen otras formas factibles de concebir y de aplicar el Derecho penal, y es preciso que sean atendidas y valoradas para mejorar el funcionamiento de nuestro sistema de justicia o, lo que en definitiva es lo mismo, fortalecer la calidad de nuestro estado social y democrático de derecho. “Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica” Beccaria (1764).

Firman también este artículo Antonio del Moral, fiscal de la Sala II del Supremo, Ángel Luis Ortiz, juez de vigilancia penitenciaria y Concepción Sáez, secretaria judicial.

Xabier Etxebarria. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Deusto y abogado

Diario "El Mundo" (09/03/2010)

"Contra el endurecimiento de las penas"; por Ramón Sáez y Santiago Torres, Jueces y miembros de la plataforma "Otro Derecho Penal es Posible"

2010-02-09T10:53:00.002+01:00

Los delitos graves que afectan a la vida, salud o libertad sexual despiertan emociones de ira y venganza en las víctimas y sus allegados. Los medios de comunicación difunden esos sentimientos al resto de la comunidad, alimentando un clima colectivo, siempre latente, que afirma la impunidad de los delincuentes, provocando desconfianza en el funcionamiento de la justicia. Es cierto que algunas decisiones u omisiones de los agentes del sistema son erróneas y otras incomprensibles, por lo que dan pábulo a la desconfianza. Aunque son excepcionales las que inciden en la seguridad, al ser recordadas una y mil veces construyen una apariencia de normalidad. El escándalo es siempre interesado, se desentiende de la condena o la persecución injusta de un inocente -cuando se llega a descubrir- que en alguna medida es consecuencia de las demandas públicas de rigor patibulario.

Algunos sectores de la política tratan de satisfacer ese estado de opinión, que previamente han propiciado, con soluciones definitivas en clave electoral: incrementar las penas hasta el límite de la vida del condenado. La cadena perpetua. Trasladan un mensaje de que las penas de prisión eficaces deben afectar a toda la vida del agresor. Con lo que pueden convertir las cárceles en contenedores de desechos humanos. Olvidan que nuestro código establece el límite máximo de las penas de prisión en 30 y 40 años. ¿Se puede intuir qué supone estar 30 años en un espacio cerrado, entre la celda y el patio, donde hasta los detalles más insignificantes de la vida privada se encuentran vigilados? ¿No es suficiente sanción? El tiempo, que en libertad se nos escapa por momentos, dentro de la prisión se hace eterno.

La cadena perpetua no es garantía de nada. Es más eficaz una medida inmediata y dotada de contenido eficaz para evitar la reincidencia, que otra extensísima que desresponsabilice y cronifique en el delito o convierta a un ser humano en un discapacitado perpetuo para la sociabilidad. Sobre todo, porque los que suelen acabar pagando el pato del endurecimiento penal no suelen ser sus destinatarios inmediatos (peligrosos delincuentes), sino, como en otros órdenes de la vida, los más desgraciados.

Dichos sentimientos, objeto de manipulación mediática, sólo pueden calmarse mediante la información, que permite un cabal conocimiento de la realidad. Los expertos del sistema penal y penitenciario han sido expulsados del debate público, sus opiniones no cuentan cuando se trata de reformar las instituciones. Juristas y académicos no pueden aceptar la desaparición de ese espacio de pedagogía ciudadana, que es ocupado de manera exclusiva y oportunista por otros. A informar van destinadas estas líneas.

Los datos desmienten que vivamos en un estado de impunidad. La sensación de impunidad e ineficacia se sustenta en falsas creencias sobre la lenidad del sistema. España tiene la tasa menor de criminalidad violenta entre los países de la Unión Europea; no sólo estamos por debajo de la media, la delincuencia ha descendido desde hace 20 años. Por el contrario, contamos el porcentaje más alto de presos: 76.000 personas confinadas, que significa una relación de 166 por cada 100.000 habitantes. Se ha producido un incremento de la población penitenciaria del 400% en el periodo de 1980 a 2009, frente a un crecimiento del 20% de la población adulta. Mientras tanto, Holanda cierra cárceles y Portugal tiene penas y formas de ejecución en algunos casos la mitad de gravosas que las nuestras, sin merma alguna para la seguridad de los ciudadanos. Si de la comodidad de las cárceles se habla, nuestros conciudadanos que nunca estuvieron presos deben saber que las consecuencias del encierro son terribles, física y psicológicamente; a partir de 20 años el deterioro es irreversible. El sufrimiento que infligen las penas de prisión es inconmensurable, y cuando debido al tiempo de duración o al rigor en el cumplimiento se desborda la capacidad humana de tolerancia, la pena pierde su legitimidad. Ningún ciudadano está exento de entrar en una cárcel, al menos por un infortunio o una negligencia. Si entran ellos, o sus hijos o sus familiares, aprenderán a convivir con el hacinamiento, la despersonalización, la enfermedad mental y la muerte: en torno a 250 fallecidos en el año 2009 dentro de las cárceles. Si se pretende prevenir el delito con la cadena perpetua hay que recordar que ya existe en España, y no sólo para los delitos más violentos. Según datos de la Administración, en las cárceles españolas viven 345 personas que cumplen condenas superiores al límite de los 30 años -la pena mayor es de 110 años-, y ello porque no resulta aplicable dicho límite al tratarse de penas que no se pueden acumular.

La sensación de impunidad se sustenta en el mito de que las penas no se cumplen, que una vez transcurrido un breve tiempo en prisión los condenados salen en libertad. Sin embargo, todas las penas cuya ejecución se inicia se cumplen íntegramente, y sólo una pequeña parte -actualmente el 17%- llegan a hacerlo en un régimen de semilibertad: el tercer grado, que permite pasar varias horas fuera bajo el control de los servicios penitenciarios y cuyo objetivo es posibilitar la reinserción social. Sólo el 9% de los condenados obtienen la libertad condicional. Por lo tanto, toda condena que se ejecuta se cumple desde el primero hasta el último día y la mayoría de los penados extinguen la sanción íntegramente dentro de los muros de la prisión.

Si la sensación de impunidad aparece es porque los ciudadanos no se sienten suficientemente atendidos cuando sufren un delito; frecuentemente las víctimas son "perdedoras por partida doble": sometidos a daños que nadie repara, los procedimientos duran una eternidad, ven en libertad a "su" ladrón por agotamiento de los márgenes legales para la prisión provisional sin que haya sentencia, o reincidiendo por no adecuar la respuesta penal a la auténtica causa del delito; otra veces se sienten "ninguneadas" y en ocasiones maltratadas por el propio sistema penal que cuenta con medios técnicos y procesales francamente obsoletos. La aplicación a los agresores de penas de prisión de por vida no eliminará la sensación de pérdida, dolor, miedo y desconfianza que embarga a las víctimas. La respuesta penal, con el exceso de inhumanidad que se solicita ahora, instala a las víctimas perpetuamente en el dolor y la venganza.

Por último, se sostiene que la intervención penal sobre los menores es benévola, pero también la realidad lo refuta. Cuando el sistema actúa con menores y jóvenes de 14 a 17 años, no es infrecuente que la medida de control sea superior en el tiempo a la aplicable a los adultos; incluso, mediante la privación de libertad, que puede llevarle hasta la cárcel si cumple la mayoría de edad, impidiendo así el trabajo pedagógico de las instituciones y propiciando que el joven aprenda o consolide una carrera criminal.

El endurecimiento de las penas sólo puede acometerse cuando se tenga certeza de su eficacia para la reducción de la violencia. Un conocimiento que se adquiere mediante estudios científicos, de los que se prescinde. Para prevenir el delito el derecho debe evitar las penas arbitrarias o desproporcionadas; porque, como enseñaron los pensadores ilustrados, la eficacia de la pena depende de su estricta necesidad, de ahí que deba ser la mínima adecuada a esos fines. Las políticas penales orientadas únicamente hacia la prevención de los delitos han generado más violencia de la que pretendían resolver, porque la seguridad y la libertad no sólo son amenazadas por el delito, sino también por las sanciones excesivas o inhumanas. La historia de las penas es uno de los relatos más horrendos de la humanidad; nos resistimos a olvidar ese pasado.

Por ello, frente a las propuestas de rigor punitivo es importante constatar que estamos en niveles de máximo, que debemos explorar otro tipo de respuestas. Pretendemos llamar la atención sobre los efectos del sistema penal en la vida de las personas, ya sean acusados o víctimas, y sobre la necesidad de racionalizar y humanizar el funcionamiento de las agencias policiales, judiciales y penitenciarias, para que generen la mínima imprescindible violencia, se garantice el respeto a los derechos humanos de los infractores y se protejan los intereses de las víctimas.

Ramón Sáez y Santiago Torres

Diario "El País", 08/02/2010

Prostitución y Derecho Penal; por Manuel Cancio Meliá

2010-02-04T14:06:00.002+01:00

La procesada W... concertó con X, Y y Z la introducción en España de A para dedicarla al ejercicio de la prostitución... aprovechándose de que A tenía la esperanza de regularizar su situación administrativa, prometiéndole que la ayudarían a encontrar trabajo.... Valiéndose... del temor que generaba, tanto con el ejercicio relativamente frecuente de agresiones físicas... como con el temor de que sus familiares directos en Bulgaria sufrieran las consecuencias..., así como vigilándola en todo momento..., X recogía a A en el local... y cobraba a los clientes, sin darle ganancia económica alguna.... Agredía y la amenazaba con causarle daño si no accedía a acostarse con los clientes...".
Estos hechos aparecen como probados en una sentencia del Tribunal Supremo dictada hace algo más de un año. Vivencias como las relatadas acontecen en lugares bien visibles desde nuestras carreteras, en el centro de nuestras ciudades, en medio de la vida cotidiana. ¿Cómo es posible que nuestra sociedad conviva con sucesos de esta clase?
Si alguna vez se pensó que la prostitución, vinculada a una sociedad patriarcal sexualmente reprimida, era un fenómeno en declive debido a los cambios en materia de libertad sexual y con el progreso de la posición social de la mujer, hoy esa esperanza se ha desvanecido. No hay datos empíricos fiables, pero parece que la prostitución está en plena expansión. Especialmente visible y estridente en alguna de sus manifestaciones -los macroburdeles iluminados por neones imposibles en parajes perdidos, la crudeza de la prostitución callejera en las grandes ciudades o los explícitos anuncios en casi todos los periódicos-, diversas estimaciones hablan de 300.000 o más mujeres dedicadas a esta actividad en España. Se ignora qué porcentaje lo hacen en condiciones de autonomía y cuántas se encuentran sometidas a estructuras coactivas.
Evidentemente, agresiones como las recogidas en la sentencia citada demandan la intervención del Derecho Penal. Es común que en la opinión pública se afirme que el Derecho Penal español no prevé una respuesta suficiente. Se dice que esa lenidad es aprovechada por las redes mafiosas de trata de mujeres, lo que explicaría una presencia especialmente intensa del fenómeno. El corolario de esta argumentación es la demanda de una ampliación de la legislación penal.
Respecto de la prostitución moderna existen dos modelos básicos. Por un lado, está la opción prohibicionista. En su formulación original, se trata de trasladar al Derecho Penal la valoración de la prostitución como una actividad moralmente mala; éste es el modelo que aún pervive en algunos Estados de Estados Unidos, o fue el de la dictadura franquista a partir de 1956, cuando la declaró "comercio ilícito". Así puede perseguirse policial o penalmente a la prostituta, al consumidor y a quienes intervienen en el contacto: proxenetas, captadores, propietarios de locales. En los últimos años ha aparecido otra versión de la prohibición, formulada desde la perspectiva de género: la prostitución es identificada como expresión de violencia-dominación masculina. La compra masculina de cuerpos femeninos constituiría siempre (con independencia de la opinión de quien se prostituye) una muestra inequívoca de la desigualdad social de la mujer. En consecuencia, el Derecho Penal debe perseguir no a la prostituta -que es víctima de la estructura de dominación de un género por el otro-, sino a los varones que mantienen la prostitución como consumidores o como explotadores (siendo ambos grupos calificados de "prostituidores"). Este modelo ha sido adoptado en 1999 por Suecia y recientemente por Noruega. El segundo gran modelo de regulación persigue la normalización del fenómeno. La prostitución es considerada -con independencia de su valoración moral- una actividad lícita, que debe ser regida por normas jurídicas como cualquier otra: administrativas, laborales, tributarias. En el marco de esta opción, establecida, por ejemplo, en Alemania y en los Países Bajos, el Derecho Penal tan sólo debe garantizar la autonomía de las prostitutas, es decir, criminalizar únicamente a quienes las fuercen o exploten.
¿Cuál es la opción del legislador español? Al aprobar el Código Penal de 1995, que sustituyó la regulación heredada de la dictadura y remendada en varias ocasiones, se eliminaron todos los delitos -inaplicados en la práctica- en el entorno de la prostitución no coactiva. Sólo se mantuvo como delito, entre adultos, la participación en la llamada prostitución forzada. Determinar a otra persona a ejercer la prostitución es delito cuando se realiza "empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad"; una conducta penada al menos con dos a cuatro años de prisión -sin perjuicio de castigar con severas penas, por supuesto, los demás delitos cometidos: agresiones sexuales concretas, detenciones ilegales, lesiones, amenazas-. Respecto de la prostitución no forzada, parecía que el ordenamiento español estaba por normalizarla, reservando el Derecho Penal sólo para los casos en los que no hay decisión libre. Sin embargo, desde 1995 no se ha implantado ninguna regulación de la prostitución a través del Derecho Administrativo. Y en 2003 se aprobó una reforma mediante la cual se reintrodujo como delito la conducta de quien "se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma", generando una situación de gran inseguridad, ya que al utilizar la palabra "explotar" no queda claro si la ley incrimina a cualquiera que intervenga y obtenga beneficios o, por el contrario, sólo a quien abuse de su posición para explotar indebidamente a la persona prostituida.
No hay ningún déficit en las normas penales para castigar adecuadamente las conductas de prostitución forzada. La demanda de una reforma no es más que un reflejo condicionado que, como tantas otras propuestas en esta época de populismo punitivo y Derecho Penal del enemigo, desconoce la ley penal vigente. El problema es previo al Derecho Penal, está en la indefinición jurídica general: la prostitución en sentido estricto, libre de coacción, está en un limbo, no es ni lícita ni ilícita. Dejándola en la ambigüedad, se indica a la sociedad en su conjunto -y a los órganos de persecución penal- que debe mantenerse en una penumbra desregulada. De hecho, sorprende el escaso número de casos que llegan a juicio. No existe una intervención administrativa suficientemente decidida para eliminar la prostitución coactiva, y mucho menos una persecución seria del proxenetismo abusivo. Entonces, el rasgo sobresaliente del sistema penal español real (no de las leyes penales) respecto de la prostitución es la hipocresía: permitir que se desenvuelva sin apenas control, pero manteniendo normas penales que parecen desaprobarla -subrayando en el discurso continuamente la presencia de redes y organizaciones criminales-, y sin mancharse las manos estableciendo reglas jurídicas en un ámbito tabú. Una tercera "solución": mirar hacia otro lado.
Los agentes políticos mayoritarios mantienen esta confusión. No quieren asumir los costes que tendría abrir el debate: legalización o prohibición. La cuestión implica la identidad de la sociedad: la posición social de mujeres y hombres, el valor del principio de autonomía, las relaciones entre moral y Derecho. No hay votos que ganar aquí, se vaya en la dirección en que se vaya. Además, el amplísimo porcentaje de prostitutas extranjeras sin residencia regular contribuye a silenciar la situación de fondo. La coincidencia en el tiempo de la abolición de los delitos de proxenetismo en 1995 y la llegada masiva de extranjeros extracomunitarios indica que se ha sustituido la ilicitud de la prostitución en sí por la ilicitud de la residencia como mecanismo de marginación. Mientras que el Derecho mantenga en situación irregular a un notable conjunto de personas, será muy difícil cualquier solución, con independencia de cuál sea la consideración jurídica de la prostitución. De hecho, ninguno de los dos modelos funciona satisfactoriamente en Europa occidental, muy probablemente, por este factor.
En todo caso: la parálisis es la peor de las situaciones. La ausencia de un modelo de regulación de la prostitución, sostenida en una cómoda hipocresía, contribuye a mantenerla en un estado de naturaleza en el que crecen violencia y esclavitud.

Manuel Cancio Meliá. Catedrático de Derecho penal de la UAM
Diario "El País", 3 de febrero de 2010

"Dos periodistas en el banquillo", por Enrique Gimbernat

2010-01-25T10:53:00.002+01:00

"En junio de 2002, infringiéndose los Estatutos del PP, se produce en Villaviciosa de Odón, poco antes de las elecciones al Comité Ejecutivo Local de la mencionada localidad madrileña, una afiliación masiva e irregular de 78 personas a ese partido. La entonces presidenta del PP de Villaviciosa, Pilar Martínez, denunció reiteradamente este “pucherazo” ante Ricardo Romero de Tejada, a la sazón secretario general de los populares de la Comunidad de Madrid, quien hizo caso omiso de tales denuncias, permitiendo las afiliaciones irregulares. Como consecuencia de ese vuelco de la correlación de fuerzas entre las distintas facciones de los militantes populares de Villaviciosa, se alzó con la alcaldía del pueblo madrileño, y también con la presidencia de la agrupación local, Nieves García Nieto. Ese bloque de 78 nuevos afiliados, encabezado por los empresarios Francisco Vázquez y por el sobrino de éste, Francisco Bravo -ambos con intereses inmobiliarios en Villaviciosa y amigos personales de Romero de Tejada-, estaba compuesto, además, por familiares y amigos de Vázquez y por trabajadores de su empresa; muchos de los nuevos afiliados hicieron constar como sus domicilios el de la sede social de las empresas de Vázquez y Bravo.

La cadena Ser dio cuenta de los hechos acaecidos en Villaviciosa el 17 de junio de 2003, recogiéndose también dicha información en su portal de internet Cadenaser.com, que la amplió, publicando, además, la lista completa de los 78 nuevos militantes, a la que habían accedido los periodistas, los cuales, acogiéndose al secreto profesional, se negaron a revelar quién se había apoderado materialmente de los datos de estos afiliados.

Por esa información, y más concretamente: por la publicación en Cadenaser.com de los nombres y apellidos, así como de los domicilios de los irregularmente afiliados, Ricardo Rodríguez Fernández, titular del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, en su sentencia de 18 de diciembre de 2009, acaba de condenar al director de la Ser, Daniel Anido, y al director de informativos de la Cadena, Rodolfo Irago, a cada uno de ellos, a la pena de un año y nueve meses de prisión, por un delito de revelación de secretos. Esta sentencia debe ser rechazada.

Según reiterada jurisprudencia constitucional, en el conflicto entre los derechos constitucionales de la personalidad y el derecho a la libertad de información o expresión, es ésta última la que prevalece cuando “la información [se difunde] sobre hechos noticiosos o noticiables de interés público y la información sobre estos hechos sea veraz [y no contenga] frases y expresiones ultrajantes u ofensivas” (así, por todas, STC 29/2009, de 26 de enero) y, en general, siempre que la información “se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto” (STC 70/2009, de 23 de marzo). Esta doctrina de prevalencia de la libertad de información no sólo es aplicable cuando el conflicto se plantea con los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen [art. 20.1.a) de la Constitución Española (CE)], sino también con el derecho a la protección de los datos personales [art. 20.1.d) CE]: “[C]eder datos personales sólo está justificado si responde a la protección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos” (STC 292/2000, de 30 de noviembre). Finalmente, hay que señalar que, según el TC, esta prevalencia de la libertad de información sobre los otros derechos de la personalidad constitucionalmente protegidos -entre ellos, el derecho a la protección de datos- “alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercida por profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción” (STC 29/2009, de 26 de enero).

La sentencia del juez Rodríguez Fernández reconoce, ciertamente, que la información de la Ser era un “hecho noticiable” (“el Tribunal considera que las posibles irregularidades de afiliación, inmersas en un presunto estado de corrupción urbanística era un tema que interesaba o podría interesar a la opinión pública y sobre el que la ciudadanía tenía derecho a estar informada como lo tiene en relación con casi todos los sectores en que se desenvuelve la actividad de los partidos políticos y actuaciones públicas”) y, asimismo, que era veraz (la STC 29/2009, de 26 de enero, estima que “el requisito de veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia exigible a un profesional de la información”), condenando, sin embargo, a Anido e Irago porque faltaría el ulterior requisito -imprescindible para que pueda estimarse la concurrencia completa de la eximente del ejercicio legítimo del derecho a transmitir información veraz por cualquier medio de difusión- de la necesidad de publicar en el portal de la Ser la lista completa de los 78 afiliados con nombre, apellidos, domicilio y número de afiliación.

La sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal invoca en su apoyo, reiteradamente, la STS de 18 de febrero de 1999, que estimó que concurría en un periodista el delito de revelación de secretos por difusión de datos, porque, si bien era un tema que interesaba a la opinión pública que dos internos de la prisión de Las Palmas que trabajaban en la cocina padecían sida, no obstante, el hecho de publicar con nombres y apellidos la identidad de esas dos personas no había sido necesaria, “puesto que lo noticiable, en cualquier caso, era la mera presencia de enfermos de sida en la cocina de la prisión, no la identidad de los mismos”. Sobre la base del mismo criterio de que era innecesario para la información, el auto del TC 155/2009, de 18 de mayo, inadmitió a trámite el recurso de amparo interpuesto contra una sanción administrativa impuesta por la Agencia Nacional de Protección de Datos por una periodista que había publicado, sin el consentimiento de éstos, los datos de los nombres y apellidos de los médicos y de los farmacéuticos que habían participado en una encuesta sobre el uso y abuso de los antibióticos: “Pero la alegada jerarquía [del derecho a comunicar libremente información veraz sobre el de protección de datos]”, se dice en el auto del TC, “resultaría de las circunstancias concretas de cada caso. En el presente asunto se ha producido un tratamiento no consentido y la posterior publicación de los datos personales de tales médicos y farmacéuticos, lo que, sin duda, determina una intromisión en el derecho a la autodeterminación informativa de estos últimos. Tal intromisión responde a un objetivo legítimo -provocar un mayor impacto en los lectores de un artículo encaminado a informar sobre el abuso en la prescripción de antibióticos y los perjuicios en la salud derivados del mismo- que, sin embargo, podía haberse alcanzado por otros medios, sin la referida invasión en la esfera personal de médicos y farmacéuticos”.

Como dice, con razón, el auto del TC 155/2009, si el objetivo legítimo de información puede alcanzarse por otros medios distintos de la publicación de datos personales, es algo que debe decidirse teniendo en cuenta “las circunstancias concretas de cada caso”. En el supuesto de la STS de 18 de febrero de 1999, examinando “las circunstancias concretas del caso”, es obvio que no era necesario identificar nominalmente a los dos enfermos de sida, ya que esa identificación no acreditaba que ésas eran las personas que efectivamente padecían la enfermedad. Y, de la misma manera, en el supuesto del auto del TC 155/2009 también es evidente, teniendo en cuenta “las circunstancias concretas del caso”, que, para demostrar la fiabilidad de una encuesta no se precisa identificar quiénes han sido los encuestados. Otra cosa bien distinta -siempre examinando “las circunstancias concretas del caso”- sucede con los sucesos de Villaviciosa de Odón. Porque que las afiliaciones al PP fueron irregulares carece de credibilidad y está pendiendo en el aire si no se especifica: que los cerebros de la operación fueron Vázquez y Bravo -a quienes, naturalmente, hay que citar por sus nombres y apellidos-; que los restantes afiliados, hasta llegar a 78, eran familiares, amigos o empleados del primero -por lo que, por supuesto, asimismo deben ser identificados-; que muchos de sus domicilios -que, por consiguiente, también es necesario relacionar- coinciden con el de las empresas de los dos empresarios-; siendo imprescindible, finalmente, designar el número de afiliación de tales personas, ya que esa numeración es la que demuestra que tales incorporaciones se realizaron poco antes de la elección al Comité Ejecutivo del PP de la localidad madrileña. Concurren, por consiguiente, todos los requisitos necesarios -hecho noticiable, veracidad y necesidad- para que estemos en presencia del ejercicio legítimo de la información veraz por parte de Anido e Irago, que no solamente no han cometido delito alguno, sino que han prestado un importante servicio a la sociedad denunciando unas maniobras irregulares de carácter político en Villaviciosa de Odón.

Pero no es sólo por la argumentación que acabo de desarrollar por lo que debe ser rechazada la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal de Madrid: es que, además, el derecho a la participación en los asuntos públicos reconocido en el art. 23.1 CE condiciona que, por mucho que figure en una base de datos -y con la excepción, naturalmente, del derecho al secreto del voto-, el ciudadano que se acoge a ese derecho de participación no puede pretender que su actividad política sea tabuizada permaneciendo en la impenetrabilidad. Así lo ha reconocido también el TC en diversas sentencias en las que ha tenido que ocuparse de la anulación de candidaturas presentadas por agrupaciones de electores vinculadas al terrorismo o a la violencia, en las que los recurrentes alegaban que las sentencias dictadas por la llamada Sala del 61 del TS, anulando los actos de proclamación de las candidaturas, se habían basado en datos personales sobre la actividad política de los candidatos, a los que habrían accedido la guardia civil y la policía para realizar sus informes, sin solicitar la correspondiente autorización de los afectados. Frente a esa alegación, el TC, confirmando las del TS, establece desde la STC 85/2003, de 8 de mayo (en el mismo sentido, las SSTC 99/2004, 110/2007 y 44/2009) que “es obvio que entre aquellos aspectos básicos [de la intimidad] no se encuentran los datos referentes a la participación de los ciudadanos en la vida política, actividad que por su propia naturaleza se desarrolla en la esfera pública de una sociedad democrática, con excepción del derecho de sufragio activo dado el carácter secreto del voto. De esta manera, el ejercicio del derecho de participación política (art.21.3 CE) implica en general la renuncia a mantener ese aspecto de la vida personal alejada del público conocimiento”.

Según Radbruch, la seguridad jurídica es, junto a la justicia y a la equidad, uno de los tres fines del Derecho; esa seguridad resulta vulnerada cuando se dictan sentencias condenatorias como la del Juzgado de lo Penal de Madrid que se apartan tan abiertamente de la progresista doctrina del TC sobre el contenido y los límites de la libertad de información."

Enrique Gimbernat Ordeig. Catedrático de Derecho penal (UCM)

Diario "El Mundo", 22/01/2010

El 'crash' de Air Comet; por Joan J. Queralt

2010-01-19T13:30:00.003+01:00

El día 11 de enero de 2010 se publicó en el diario El País un artículo del Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona, Joan J. Queralt, en el cual el autor opina que si se pone en marcha un proceso penal por el caso Air Comet no será fácil, ni rápido ni dará como fruto la reparación de todos los males causados.
Trascribimos íntegramente dicho artículo.

"Si todos los negocios tuvieran éxito, todos iríamos en Rolls y disfrutaríamos de chófer. Obvio es que no es así. Los negocios, esto es, la retribución del riesgo empresarial, muchas veces salen mal. Y salen mal por impericia, negligencia, ineptitud, corrupción o, simplemente, mala suerte. Como cualquiera que monta un negocio quiere obtener legítimos beneficios y, de lo contrario, el propio emprendedor perderá, se genera confianza en el público para adquirir los bienes o servicios que el comerciante, industrial o profesional pone en el mercado. Si la actividad hace crisis, existen mecanismos ordinarios para preservar, en parte al menos, los patrimonios de terceros: el concurso de acreedores es el esencial. No es ninguna panacea, y menos para los pequeños y medianos acreedores, pero algo es algo.

En cambio, cuando el fracaso empresarial es fruto de la mala fe del empresario, el sistema recurre al Derecho Penal para demostrar que quien la hace, la paga. A diferencia de otros delitos, cuando se ha producido un crash empresarial y la caja está vacía, los particulares no se ven motivados a seguir gastando dinero y tiempo para intentar hacer justicia y llevar al depredador a presidio. Afortunadamente, nuestro sistema penal goza de una doble vía para actuar: la acción de la que gozan los afectados -o incluso cualquier español aunque no sea víctima- y la acción del ministerio fiscal. Cuando los perjudicados están exhaustos y no sienten más que rabia e impotencia, llega uno de los mementos estelares del ministerio fiscal, para que, de acuerdo a la Constitución, opte por promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

Si tomamos el caso de Air Comet, cuyo principal dirigente ha manifestado públicamente que él no hubiera comprado los billetes que esa compañía ofrecía, no parece que andemos muy lejos de indicios que justificarían una actuación ante los jueces penales.

En primer término, y dejando por el momento temas como las objeciones del Tribunal de Cuentas a la reprivatización de Aerolíneas Argentinas llevada a cabo por Air Comet, lo cierto es que resulta llamativo que quien pone en marcha un producto afirme que él mismo no lo hubiera adquirido.

La declaración empresarial sobre la improcedencia de la compra de sus servicios por parte de los destinatarios de los mismos da a entender que el producto ofertado corría el riesgo de no responder a las especificaciones contractuales: la primera, volar en la fecha prevista al destino acordado y por el precio pactado. Los indicios, partiendo de las declaraciones conocidas por todos, apuntan, cuando menos, a una actuación negligente por parte de los gestores de Air Comet; si se hubiera producido un fraude de relevancia penal, lo debería dilucidar una investigación judicial propiciada por la correspondiente querella presentada por el ministerio fiscal.

Pudiera estar en juego también una variante de las insolvencias punibles, esto es, la realización de cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, según establece el número 2 del artículo 259 del Código Penal. Pese a lo farragoso de la previsión legal, parece evidente que dejar de poner remedio a la sangría económica que supone una empresa en pérdidas y que no tiene ni ingresos significativos más allá de los ordinarios de su actividad ni tiene prevista capitalización alguna resulta, como mínimo, chocante. De nuevo, si acreditara mala fe, los aspectos penales saltarían a la palestra.

Se dirá que averiguar la mala fe es algo difícil. En la mayoría de los casos, para los jueces, desde luego, no; es más, lo hacen a diario. Quien apuñala a otro repetidamente en tórax y vientre, pese a lo cual, la víctima no fallece y se recupera en tres semanas, no es condenado por un delito de lesiones, sino por homicidio o asesinato intentado: la dirección e intensidad de la agresión, que es algo que se percibe objetivamente, determina la intencionalidad del imputado; si esperáramos a su confesión -a la que no está obligado- el absurdo estaría servido.

En los delitos financieros, societarios o contra los consumidores perpetrados a través de sociedades regulares, revista el fraude la forma que revista, salen a la luz documentos, mercantiles, públicos o privados, que no hacen sino acreditar operaciones injustificadas, es decir, la base del delito. Igualmente, como la experiencia demuestra, al buen fin de los procesos no es ajena la colaboración, más o menos espontánea, de terceros en zonas grises, meros empleados o incluso partícipes de mayor o menor relieve que desean obtener beneficios significativos de su colaboración con la justicia.

Si se pone en marcha un proceso penal por el caso Air Comet no será fácil, ni rápido ni dará como fruto la reparación de todos los males causados.

Pero si, estudiados los indicios que obran en registros y organismos públicos, la conclusión es la presunta comisión de hechos de relevancia jurídico-penal, ello sería un nuevo aldabonazo para reafirmar la confianza en el sistema, bien éste, el de la confianza, del que el sistema no anda precisamente muy boyante.

Parte de los desaguisados económicos que vivimos son consecuencia de una economía sin regulaciones. Las líneas aéreas constituyen un paradigma. Cierto es que el tráfico se ha multiplicado espectacularmente, que ha aumentado igualmente el número de compañías; pero no es menos cierto que las quiebras se suceden en el sector en todo el mundo.

Y lo que es más importante: si conseguimos volar, no volamos mejor. Si es así, ¿dónde están las ventajas que se han venido predicando los últimos treinta años?

De las últimas crisis aéreas, incluidas la de Air Madrid y Air Comet, no parece que se hayan extraído consecuencias en cuanto a la vigilancia de los operadores que actúan al límite, tolerando por las razones que fueren que la falsa economía de duros a cuatro pesetas prolifere.

Sea como fuere, ahora no liquidemos también la última regulación, la de la responsabilidad jurídica que, llegado el caso, ha de ser jurídico-penal."

"La peor ley posible del aborto", por Julio Banacloche

2009-12-18T11:04:00.000+01:00

"Una vez finalizada en el Congreso la tramitación de la ley de legalización del aborto -abandonemos los eufemismos-, se cumplen los peores augurios acerca de su contenido. Todo el discurso -impostado- que sectores del partido del Gobierno habían construido para intentar justificar una iniciativa legislativa que resultaba incomprensible para buena parte de su electorado, ha quedado en agua de borrajas. Al final, se ha aprobado la ley más radical e ideologizada de Europa. Se ha abandonado a su suerte a miles de mujeres angustiadas por su embarazo y a miles de seres humanos cuyo único delito consiste en no ser deseados y en haber coincidido en el tiempo con una mayoría necrófila que dice respetar la vida humana pero que ha laminado las barreras jurídicas -pocas- que aún la protegían en las primeras etapas de su devenir histórico. Así, la ley del aborto puede blasonar de los siguientes “méritos”:
1) Es la primera ley que se aprobará en democracia vulnerando la doctrina ya fijada por el Tribunal Constitucional sobre una materia. A diferencia de otros casos, aquí no se parte de cero, no se puede jugar con la duda acerca de lo que dirá o no el Alto Tribunal. Éste ya se ha pronunciado sobre el estatuto constitucional del feto, de la vida humana en formación. Y ha exigido unas garantías que la nueva ley no cumple. No cabe, pues, presumirla constitucional: es inconstitucional en cuanto ley de plazos, y solo un cambio de doctrina del Tribunal puede hacerla compatible con la Constitución. Por eso habría que plantear si no procede la suspensión inmediata de la aplicación de la ley por el propio Tribunal, si se llega a plantear, como parece, un recurso de inconstitucionalidad. Porque no puede producir efectos una ley que vulnera el artículo 15 de la Constitución según la interpretación del Tribunal Constitucional.
2) Además, es la ley que consagrará el aborto libre y gratuito en España. Con ella, las reivindicaciones clásicas del feminismo más extremo se han hecho realidad. Es aborto libre, de hecho, hasta la semana veintidós: en las primeras catorce, se podrá abortar sin necesidad de alegar razón alguna; y en las ocho siguientes, bastará para hacerlo alegar “grave riesgo para la salud” de la embarazada: pero, como según la nueva ley, la salud lo engloba todo, incluido lo psicológico (ya ni siquiera psíquico) y lo sociocultural, no habrá límite real alguno. Es decir, que la nueva ley será el mismo “coladero” que antes, aunque, eso sí, ya legalizado.
El aborto se configura también como una prestación sanitaria gratuita en todos los casos. Es decir, pagada por todos los españoles, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los países europeos, a los que se decía que nos queríamos igualar. Con ambas características, España será indudablemente un foco de atracción abortista: batiremos récords en números de aborto. Para que luego se siga diciendo que esta Ley pretende reducirlos.
3) También es de prever que la nueva ley genere mucha más inseguridad jurídica de la que se decía que existía y se pretendía resolver. Ya lo ha avisado la Organización Médica Colegial: hacer depender la existencia de delito de unos plazos que no se sabe cuándo se inician (¿cuándo comienza el proceso de gestación, desde cuándo se cuenta?) provoca una grave inseguridad. Si a eso se une la regulación de un procedimiento etéreo y unas sanciones ridículas, las deficiencias técnicas del proceso resultan inconcebibles en una norma de naturaleza penal.
Y eso sin contar con los problemas de interpretación que se generarán por el empeño de convertir en norma legal los conceptos de la propia ideología, como ya denunció el Consejo de Estado: ¿dónde están en la Constitución “los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva”? ¿qué significa que “la formación de los profesionales de la salud se abordará con perspectiva de género”? Y así, casi en cada artículo.
4) Por último, es una ley que juega con la libertad humana. Porque con la excusa de proteger la libertad de la mujer, la deja vulnerable a todas las presiones y la empuja a un aborto que en muchas ocasiones le originará graves consecuencias psíquicas. Pero, además, ignora que los límites de la libertad de decidir de una persona están en el otro, en no provocarle daño, alterum non laedere; y en la nueva ley ese otro, ese alguien, queda absolutamente desamparado.
Por todo ello, definitivamente, hoy es un día muy triste para el Derecho y para la Justicia. Solo un milagro en el Senado puede cambiar tan dramático sino".

Julio Banacloche, Catedrático de Derecho Procesal (UCM )
17/12/2009 - Diario "ABC"

"De nuevo sobre el 'caso Haidar'", por Enrique Gimbernat

2009-12-16T11:45:00.001+01:00

El Código Penal (CP), en su art. 20.5.º (estado de necesidad), justifica la comisión de un delito -y declara exento de pena a su autor- cuando lo lleva a cabo para evitar la lesión de un bien juridicopenalmente protegido de igual o mayor valor. Y así, por ejemplo, se autoriza que se cometan daños importantes en la propiedad ajena -como cuando se arroja una valiosa carga de muchos de kilos de peso al mar- si ello se realiza -aligerando así a la avioneta, uno de cuyos motores ha resultado averiado, de la pesada mercancía que transporta- porque es la única manera de evitar que la nave se estrelle y perezcan los pasajeros y los tripulantes en el -en otro caso- inevitable accidente que se produciría, ya que, naturalmente, las vidas de los ocupantes tienen un valor muy superior a los daños que se han causado en el patrimonio ajeno.

Y todavía otro ejemplo: Si la familia de un empresario secuestrado por ETA paga varios millones de euros a la organización terrorista para lograr la puesta en libertad del rehén, también ese delito de colaboración con banda armada estaría justificado -con lo que los autores de la colaboración quedarán exentos de responsabilidad criminal- porque la pena por la colaboración con banda armada es inferior -y, por tanto, el bien jurídico que protege ese delito tiene un menor valor- que los bienes jurídicos salvaguardados -gracias al abono del rescate- de la libertad del secuestrado y de la potencial amenaza contra su vida.

Con motivo de la huelga de hambre de Aminatu Haidar se han manifestado algunas opiniones en el sentido de que, si llega a peligrar la vida de aquélla, la coacción que supondría su alimentación forzosa, estaría también justificada por un estado de necesidad, en cuanto que se sacrificaría un bien: la libertad de la saharaui, para salvar el interés jurídico superior de su propia vida.

A favor de esta tesis se ha pronunciado el vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, Fernando de Rosa, según el cual “si la activista pierde la consciencia, él sería partidario de alimentarla a la fuerza porque debe prevalecer el 'derecho a la vida'“. De la misma opinión parece ser el Gobierno de España, ya que, de acuerdo con lo que se informa en EL MUNDO de 12 de diciembre, la vicepresidenta “De la Vega está convencida de que existen vías legales para hacerlo [para alimentar a la fuerza a Haidar cuando corra peligro de muerte]”, aclarando “[l]as fuentes gubernamentales consultadas que, llegado el caso extremo en el que la activista pierda la consciencia, el juez tendrá que ponderar dos intereses: de un lado, la propia voluntad de Haidar y, de otro, el interés del respeto a la vida. En esta valoración, el Ejecutivo se muestra convencido de que primaría el segundo y la justicia dará luz verde a la alimentación forzosa”.

La tesis de Fernando de Rosa y del Gobierno de la Nación ha de ser rechazada. Todas las causas de justificación, como lo pueden ser la legítima defensa o el estado de necesidad, no sólo están regidas por el principio de ponderación de intereses, sino también por el de adecuación, en el sentido de que la lesión de un bien juridicopenalmente protegido, para que pueda quedar exenta de pena, tiene que manifestarse como “el medio adecuado (correcto) para alcanzar un fin que el legislador ha reconocido como legítimo (correcto)”.

Por lo que se refiere en concreto al estado de necesidad, ese criterio de adecuación -que complementa y, a veces, corrige, el de proporcionalidad- puede deducirse tanto de los principios generales del Derecho, como de algunas regulaciones específicas contenidas en leyes penales o extrapenales. Si yo voy paseando tranquilamente por la calle, y delante de mí se detiene una ambulancia, de la que salen unos enfermeros, quienes, después de narcotizarme, me llevan a una clínica, en donde se me extrae un riñón que, una vez trasplantado a un enfermo que está a punto de morir, consigue, gracias al transplante, salvar la vida, los autores que me han provocado esa pérdida de uno de mis órganos principales no pueden librarse de ser castigados conforme al delito de lesiones del art. 149 CP, alegando que habrían actuado cubiertos por un estado de necesidad, ya que habrían vulnerado el bien jurídico de mi salud para salvar el bien jurídico superior de la vida de aquel paciente que se debatía entre la vida y la muerte: ese medio -la extracción de mi órgano- no puede considerarse el adecuado (el correcto) para alcanzar el fin de salvaguarda de la vida, ya que el art. 4.º c) de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extracción y Trasplante de Órganos, exige, por lo que se refiere a la donación “inter vivos”, y para que ésta pueda efectuarse, “[q]ue el donante otorgue su consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestarlo, por escrito, ante la autoridad pública que reglamentariamente se determine, tras las explicaciones del médico que ha de efectuar la extracción, obligado éste también a firmar el documento de cesión del órgano”. En este caso, por consiguiente, el principio de proporcionalidad de los bienes en conflicto, que informa el estado de necesidad, queda corregido y anulado por el de adecuación, plasmado en el art. 4.º c) de la Ley de Trasplante de Órganos.

De la misma manera, si, ante un parto que se presenta con complicaciones, la embarazada, que quiere tener el niño a toda costa y está dispuesta a jugarse la vida por ello, ordena al médico que el niño nazca, aunque ella muera, y el facultativo la desobedece y provoca un aborto para que la mujer no fallezca, ese médico no puede liberarse de su responsabilidad por un delito de aborto practicado sin el consentimiento de la mujer (art. 144 CP), alegando que la interrupción del embarazo no-consentido estaba cubierta por un estado de necesidad, ya que sacrificó el bien de menor entidad (el aborto tiene una pena muy inferior a la prevista para el homicidio o el asesinato, de donde se deduce que el bien jurídico que aquél protege tiene un valor inferior a la vida, amparada por esos dos últimos delitos) para conseguir que la mujer sobreviviera, ya que el art. 417 bis CP 1973 [declarado en vigor por la Disposición Derogatoria 1.a) del CP 1995, y que regula unos casos específicos de estado de necesidad en los supuestos de aborto], si bien exime de responsabilidad al médico que practica un aborto “necesario para evitar un grave peligro para la vida de la embarazada”, sólo es aplicable al facultativo si lo lleva a cabo “con consentimiento expreso de la mujer embarazada”. Por consiguiente, y otra vez, en el caso de conflicto entre la vida de la madre y del feto, el principio de proporcionalidad de bienes queda limitado y anulado por el principio de adecuación que, con el requisito del consentimiento de la embarazada, se contiene en el propio art. 417 bis CP.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, establece que “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios”, debiendo prestarse dicho consentimiento “por escrito” (art.4.º.2), por lo que “todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento” (art.4.º.4), especificándose en el art. 21.1 que, “[e]n caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Si no la firmara, la dirección del centro sanitario, a propuesta del médico responsable, podrá proponer el alta forzosa en las condiciones reguladas por la Ley”.

LO QUE QUIERE decir, para ilustrar las disposiciones de esa Ley con un supuesto concreto: si en un diagnóstico precoz el dermatólogo constata que el paciente tiene un melanoma que aún no ha llegado a la dermis y que, por tanto, y en el caso de que sea resecado inmediatamente con una intervención quirúrgica, las posibilidades de supervivencia del paciente son prácticamente del cien por cien, y el enfermo se niega a ser operado, con lo que el cáncer se extiende hasta hacer nulas las posibilidades de supervivencia, el médico no puede operar por la fuerza al canceroso, en contra de la voluntad de éste, en el estado inicial de la enfermedad, y respondería de un delito contra la libertad, a pesar de que con esa actuación coactiva habría salvado la vida del paciente: en los casos de tratamiento médico el principio de proporcionalidad del estado de necesidad queda marginado por el principio de adecuación del consentimiento, tal como viene reflejado en la Ley de Autonomía del Paciente.

Con lo hasta ahora expuesto ha quedado fundamentado ya por qué no puede ser correcto el punto de vista expresado por Fernando de Rosa y el Gobierno de España de que, en caso de peligro para su vida, y para salvar ésta, se debe ordenar la alimentación forzosa de Aminatu Haidar. Aquí no se puede aplicar miméticamente el principio de proporcionalidad del estado de necesidad, porque éste queda marginado por el de adecuación: por el del “consentimiento” contenido en la Ley de Autonomía del Paciente, de tal manera que, sin la autorización de la activista saharaui, sería antijurídico y punible cualquier intento de alimentarla forzosamente (a diferencia del caso de la huelga de hambre de los Grapo, donde la Administración penitenciaria estaba obligada, legal y expresamente, a velar por la vida de los presos, acudiendo también, si ello era necesario, a una alimentación coactiva, Haidar no está sometida a ninguna “relación especial de sujeción”, por lo que no existe persona alguna que sea “garante” específico de su vida). Y del mismo modo que el enfermo de melanoma no puede ser sometido a un tratamiento quirúrgico en contra de su voluntad, a pesar de que, con ello, se le salvaría la vida, también Haidar tiene el mismo derecho a negarse a recibir cualquier clase de tratamiento médico, por mucho que, con esa negativa, se sitúe ante las puertas de la muerte. Reitero, por tanto, lo expuesto en mi Tribuna publicada en este mismo periódico el día 8 del presente mes de diciembre: cualquiera que ordene (o colabore en) una medida de alimentación coactiva de Haidar cometería un delito contra la libertad, porque: qui bene distinguit, bene iudicat.

Enrique Gimbernat Ordeig. Catedrático emérito de Derecho penal (UCM) - Diario "El Mundo" (15/12/2009)

"Piratas sin pata de palo", por Enrique Gimbernat

2009-11-25T10:53:00.004+01:00

"Los miembros del Gobierno español, así como todos los funcionarios del Estado -cualquiera que sea su rango- que hayan intervenido en la negociación y en el pago del rescate para que fuesen liberados los tripulantes del Alakrana, han realizado el tipo penal del art. 518 del Código Penal (CP) que castiga a “[lo]s que con su cooperación económica o de cualquier otra clase favorezcan [la] actividad de las asociaciones comprendidas en los números 1.º y 3.º al 6.º del art. 515”, ya que ese art. 515 1.º -al que expresamente se remite el art. 518- establece que son “asociaciones ilícitas [l]as que tengan por objeto cometer algún delito”, circunstancia que obviamente concurre en la organización pirata somalí recipiendaria de dicho rescate, organización que tiene por objeto la comisión de los delitos de detención ilegal y de robo con intimidación.

A efectos penales, el hecho de si el Gobierno ha contribuido en todo o en parte a reunir la suma de cuatro millones de dólares entregados para la liberación de los rehenes carece de relevancia, ya que el Gobierno ha reconocido -atribuyéndose el mérito- que el llamado “Comité de Coordinación”, presidido por Fernández de la Vega, ha conseguido el feliz desenlace del secuestro -al parecer, dos agentes del CNI fueron los que, desde una avioneta, arrojaron sobre el buque la suma exigida-, y como ese desenlace ha tenido lugar sólo después de que los piratas cobraran el rescate, es obvio que -independientemente de quien haya aportado los dólares- han sido servidores públicos del Estado español los que han contribuido a que los secuestradores somalíes recibieran la “cooperación económica” a la que se refiere el art. 518 CP, por lo que han sido responsables, al menos, de haber participado en el delito de favorecimiento económico de una asociación ilícita.

La realización formal del tipo del art. 518 CP por parte de las autoridades españolas es, sin embargo, conforme a Derecho por estar cubierta por la causa de justificación del estado de necesidad (art.20.5.º CP), ya que, “para evitar un mal ajeno” (a saber: la privación actual de libertad de los tripulantes y el riesgo de que perdieran la vida si no se accedía a las peticiones de los secuestradores), esas autoridades han causado un mal menor “que el que se trata de evitar” (los bienes jurídicos de la vida y de la libertad de los marineros tienen una valor muy superior al protegido por el art. 518), por lo que no tiene vuelta de hoja que “[e]stán exent[a]s de responsabilidad criminal”.

Este comportamiento del Gobierno debe condicionar que en el futuro la Administración adopte una actitud distinta ante los esfuerzos de personas particulares por pagar el rescate exigido por ETA para liberar a familiares secuestrados, esfuerzos que en muchas ocasiones se han visto boicoteados y obstaculizados por los distintos ministerios del Interior socialistas y populares, porque si, según Rodríguez Zapatero, “mi primera obligación es salvar la vida de mis compatriotas”, con mayor motivo es obligación de cualquier persona la de salvar la vida, no ya de quien es únicamente un compatriota, sino, además, un ser querido. Y por la misma razón no deben repetirse en el futuro resoluciones judiciales en virtud de las cuales se llama a declarar, como imputados, a empresarios vascos que han pagado a ETA el llamado “impuesto revolucionario”, porque, aunque esa conducta cumpla formalmente con el tipo de “colaboración con banda armada”, no obstante está igualmente justificada por un estado de necesidad, ya que el pago de dicho “impuesto” se verifica por el empresario chantajeado para salvaguardar la vida y la libertad propias y las de sus familiares.

Según noticias publicadas en los medios de comunicación, la Fiscalía de la Audiencia Nacional ha instado al juez Pedraz para que investigue a los intermediarios de los piratas. Si con ello se quiere perseguir a quienes simplemente se han limitado, a posteriori, a facilitar el contacto entre el Gobierno y los piratas, percibiendo por sus servicios una determinada remuneración, entonces la petición de la Fiscalía debe ser rechazada. Ciertamente que a partir de las sentencias de 17 de noviembre y de 5 de diciembre de 1994 -hasta entonces nunca se había acusado a los mediadores entre la familia del secuestrado y la banda terrorista ETA-, el Tribunal Supremo ha establecido que no es aplicable el estado de necesidad -al menos como eximente completa- cuando el móvil del mediador es el de obtener un provecho económico, percibiendo, por ejemplo, un porcentaje del monto total del rescate; pero esta tesis jurisprudencial no puede convencer. Para que el autor pueda ampararse en un estado de necesidad basta y sobra con que conozca la concurrencia objetiva de la causa de justificación -no está amparado por un estado de necesidad, por consiguiente, quien, para fastidiar al vecino, le rompe de una pedrada el cristal de la ventana de su dormitorio, ignorando que, con ello, le está salvando la vida, dado que así ha ventilado la habitación en la que el morador estaba a punto de perecer asfixiado por el gas-, pero si conoce que existe objetivamente una situación de necesidad, entonces le es aplicable la eximente, independientemente de si su móvil ha sido el de salvar el bien jurídico de mayor entidad o únicamente el de enriquecerse. Que ello es así se pone de manifiesto todas las veces que el legislador ha regulado manifestaciones específicas del estado de necesidad. Y así, en la regulación de las indicaciones del aborto, el art. 417 bis CP exige que esa intervención sea llevada a cabo por un médico, sin que a nadie se le haya ocurrido hasta ahora investigar si el facultativo ha practicado la interrupción del embarazo para salvaguardar los derechos de la mujer a su intimidad, a su libre desarrollo de la personalidad y a su libertad ideológica o si lo ha hecho porque, importándole un bledo esos bienes jurídicos de la embarazada, ésa es una forma como otra cualquiera de ganarse la vida. De la misma manera, el art. 156 CP autoriza a un médico a mutilar genitalmente a un paciente, con el consentimiento de éste, para llevar a cabo una operación de transexualidad, médico que, naturalmente, percibe sus honorarios, y a quien no se le pregunta -ni tiene sentido preguntarle ni depende tampoco de ello su exención de responsabilidad penal- si dicha intervención la realiza para que el operado pueda alcanzar por fin su anhelada identidad sexual con un cuerpo femenino o, simplemente, para hacer un buen negocio.

De todo ello se sigue: Si en los estados de necesidad específicos de los arts. 417 bis y 156 CP es irrelevante para su aplicación que el autor actúe por móviles exclusivamente crematísticos, entonces no se alcanza a comprender por qué no ha de regir lo mismo para el estado de necesidad genérico del art. 20.5.º.

La situación sería distinta, por supuesto, si, con anterioridad a la ejecución de los actos depredadores, el intermediario se hubiera puesto de acuerdo con los piratas para encargarse de hacerles llegar el dinero del rescate, porque en ese caso el mediador sería un partícipe del delito posterior, como miembro de la organización, al que se le habría encomendado, no el rol de asaltar el buque, sino el menos arriesgado de ocuparse de los beneficios económicos de la operación criminal.

Si bien España es competente para conocer del delito cometido por los piratas, porque se ha cometido “a bordo de buque[e] español[es]” (art.23.1 LOPJ) y porque para el delito de piratería rige el principio de justicia universal (art. 23.4.c LOPJ), el traslado a nuestro territorio de los somalíes capturados por la fragata Canarias ha sido un error, ya que puede haber condicionado tanto un trato más vejatorio de los marineros del Alakrana como un incremento del precio del rescate, limitando, además, la capacidad de maniobra del Ejecutivo español, en cuanto que ambos piratas pasaron a estar a disposición exclusiva del Poder Judicial, impermeable a cualquier sugerencia por parte del Gobierno. A pesar de que los dos detenidos podrían haber sido entregados también a Kenia, sobre la base de la Decisión del Consejo de Europa de 23 de febrero de 2009 relativa al Canje de Notas entre la Unión Europea y Kenia, acordada dentro del marco de la Acción Común 2008/85/PESC [art. 2 a) de la Decisión: “Kenia aceptará a petición de la fuerza naval dirigida por la Unión Europea (EUNAVFOR) la entrega de personas detenidas por EUNAVFOR en relación con actos de piratería”], el preceptivo procesamiento de aquéllos por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1 ha creado una muy complicada situación. Naturalmente que el Gobierno español puede declararse desvinculado de su eventual compromiso de trasladar a África a los dos procesados, alegando que ese compromiso es nulo por haberse prestado el consentimiento bajo la presión de una intimidación. Pero si, a pesar de ese consentimiento viciado, España trata de atender su eventual compromiso, porque, por ejemplo, existen Estados extranjeros o instancias internacionales que han asegurado, como garantes, que España iba a cumplir ese hipotético pacto, entonces nuestro Gobierno va a encontrarse con serias dificultades para hacer frente a esas obligaciones adquiridas frente a terceros.

Desde distintos medios se ha manifestado en las últimas semanas que si los dos piratas somalíes que se encuentran en España resultan condenados -según algunas fuentes, la Fiscalía va a solicitar para cada uno de ellos un total de 220 años de prisión por 36 delitos de detención ilegal y otros de robo con intimidación-, la solución para devolverlos a Somalia sería la de que el Gobierno, una vez que la sentencia sea firme, concediera un indulto parcial, conmutando la pena impuesta por otra inferior a seis años, en cuyo caso sería aplicable el art. 89.1 CP que establece que “[l]as penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español”. Pero esta solución es inviable: los dos piratas no han entrado clandestinamente en España en una patera, sino que su residencia en nuestro territorio es completamente legal porque, actualmente, está respaldada y legitimada por un auto de prisión dictado por la autoridad judicial competente y porque, si resultan condenados, igualmente su residencia estará legitimada por una sentencia firme, de donde se sigue que, en ningún caso, podrá aplicárseles el art. 89.1 CP, ni siquiera aunque se conmute su pena privativa de libertad por otra inferior a seis años. A la vista de lo que se acaba de exponer, la única posibilidad de devolver a los somalíes a su patria sería la de concederles un indulto total de las eventuales penas impuestas; pero ello constituiría un escándalo y una inmoralidad, porque mucho más grave que no atender a un compromiso prestado con un consentimiento viciado, sería perdonar totalmente una pena impuesta por unos delitos gravísimos cometidos por una banda de desalmados que, como hemos sabido después de la liberación, se regodea haciendo objeto a las personas que han secuestrado de toda clase de vejaciones físicas y morales.

Como siempre que se comete un hecho criminal de gran repercusión popular, inmediatamente se ha producido el mágico movimiento reflejo del Gobierno -alentado por los medios de comunicación- de reintroducir el delito de piratería -inexplicadamente desaparecido del CP 1995- al que se le vincularían severísimas penas. ¿Es que alguien cree, en serio, que en Somalia se lee el BOE? La única vía para evitar futuros delitos como el que acabamos de sufrir reside en dotar a nuestros atuneros de todos los efectivos necesarios -integrados preferentemente por infantes de marina- para repeler cualquier agresión pirata: más vale prevenir que curar".

Enrique Gimbernat Ordeig. Catedrático de Derecho penal de la UCM

Diario "El Mundo" 24/11/2009

Aprobado el Proyecto de Reforma del Código Penal

2009-11-17T10:52:00.002+01:00

El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley del Código Penal de 1995.

La reforma representa una respuesta penal ante nuevas formas de criminalidad, como las derivadas de las nuevas tecnologías o el acoso laboral, y ante la demanda social de un tratamiento individualizado para los delincuentes responsables de delitos sexuales y terrorismo, así como una mayor protección de los menores frente a los delitos sexuales.

Asimismo, da cumplimiento a las obligaciones internacionales que España tiene contraídas, y más específicamente en el ámbito de la armonización jurídica europea, que exigen adaptaciones de nuestras normas penales. Es el caso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; los delitos contra la libertad e indemnidad sexual; la trata de seres humanos; la corrupción entre particulares; los delitos informáticos; los delitos relativos al mercado y los consumidores; el decomiso de los productos; instrumentos y bienes relacionados con el delito; los delitos de terrorismo; el cohecho; la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales; los delitos contra la Comunidad Internacional; los delitos contra el medio ambiente y los delitos de tráfico de drogas.

DELITOS SEXUALES A MENORES DE 13 AÑOS

Será delito la captación de niños para espectáculos pornográficos

Endurecimiento de la respuesta penal para los delitos sexuales, especialmente cuando las víctimas son menores.

Nuevo capítulo denominado “De los abusos y agresiones sexuales a los menores”, donde se aumentan las penas para estos casos, llegando a los quince años de prisión.

Se prevé como delito la “captación” de niños para participar en espectáculos pornográficos y la responsabilidad de quien se lucra. Se castiga también al cliente de la prostitución cuando la relación sexual es con menores.

Los jueces de la jurisdicción penal podrán privar de la patria potestad a los padres para proteger al menor.

MÁS Y NUEVAS PENAS CONTRA LA CORRUPCIÓN

Se regula el cohecho entre particulares

Con esta reforma el Derecho Penal español contará con los instrumentos necesarios para combatir con mayores garantías de eficacia todos los fenómenos de corrupción cuyo poder destructivo atenta contra el núcleo mismo del Estado de Derecho.

Se tipifica de forma más exhaustiva el delito de cohecho, incorporando varios instrumentos internacionales.

Reformas en el ámbito urbanístico:

Acciones como la ocultación de actos ilícitos observados por la inspección o la omisión de inspecciones obligatorias pasan a tener en sí mismo carácter delictivo.

Se agravan las penas en correspondencia con la gravedad de este tipo de conductas.

Lucha contra la corrupción en el sector privado:

Represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de empresas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho.

Reforzamiento de las medidas para el seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los productos del delito en el marco de una organización criminal.

Además, se produce un incremento de la penalidad y de las multas, y se mejora técnicamente el ya existente delito de corrupción de funcionario público extranjero en las transacciones comerciales internacionales.

Se produce un aumento de los plazos de prescripción de los delitos, para evitar la impunidad.

Se tipifican penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte, como los sobornos llevados a cabo, tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas, como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una competición deportiva.

Se regula de forma más adecuada, junto a las asociaciones ilícitas, lo referente a las organizaciones y grupos criminales en general.

AUMENTO DE PENAS PARA LOS DELITOS URBANÍSTICOS

Se castigan las obras ilegales y a las autoridades que las silencien

La reforma aumenta las penas a los delincuentes urbanísticos e impide que sean delitos rentables privándoles de las ganancias. Se castiga también las obras de urbanización ilegales y se regula de forma más precisa la prevaricación urbanística.

Los jueces deberán imponer multas de hasta el triple de la cuantía del beneficio cuando la multa ordinaria no supere el importe de éste. Las ganancias obtenidas por el delincuente se decomisarán siempre.

Por primera vez se castigará penalmente a las autoridades y funcionarios que amparen las obras ilegales incumpliendo intencionadamente sus obligaciones.

Se aumentan las penas de prisión, que podrán ser de hasta cuatro años por cada obra ilegal.

INCORPORACIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS.

Se castiga el tráfico ilegal de órganos y su trasplante

En el marco de los delitos de trata de seres humanos se incluye la obtención o el tráfico ilícito de órganos humanos así como, en estos casos, el trasplante de los mismos. Se trata de proteger plenamente los derechos fundamentales de las víctimas, y no sólo el derecho a la integridad física, sino también su dignidad.

Se castiga a todos aquellos que:

Promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el transplante de los mismos.

Al receptor del órgano que conociendo el origen ilícito del mismo consienta en la realización del trasplante.

ATAQUES CONTRA LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN

Se tipifican como delito los ataques informáticos

Se incluyen como conductas punibles las consistentes en:

Borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos o programas informáticos ajenos.

Obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema de información ajeno.

El acceso sin autorización vulnerando las medidas de seguridad a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo.

ADAPTACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE A LA NORMATIVA COMUNITARIA

Se tipifica el traslado ilegal de residuos

Se agravan las penas con el fin de adaptar la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la Protección del Medio Ambiente mediante el derecho penal, aprobada el 24 de octubre de 2008. Se tipifica:

El traslado ilegal de residuos.

La explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa.

La destrucción o grave alteración del hábitat por la caza y pesca de especies amenazadas.

REORDENACIÓN PENAL DE LOS DELITOS DE TERRORISMO

Se incluye captación, adiestramiento y financiación

Entre las importantes novedades que introduce la presente Ley está una profunda reordenación y clarificación del tratamiento penal de las conductas terroristas. Ahora se incluyen:

El adiestramiento, captación, adoctrinamiento, integración o participación en organizaciones o grupos terroristas

Tipificación expresa del delito de financiación del terrorismo

La conducta imprudente de los sujetos especialmente obligados a colaborar con la Administración en la prevención de dicha financiación en caso de blanqueo de capitales.

Ante la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de organizaciones y grupos criminales se opta por una regulación independiente dentro de los delitos contra el orden público.

Se tipifican las conductas básicas de constitución, dirección y coordinación, distinguiendo según se trate de cometer delitos Graves u otras infracciones criminales (incluida la reiteración de faltas).

En un segundo nivel se sitúa las actividades de participación o cooperación, con una respuesta penal inferior, agregando agravaciones específicas en función de tres circunstancias: el tamaño de la organización

Las penas se elevan cuando la organización tenga por objeto cometer delitos contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales y la trata de seres humanos.

NUEVO DELITO DE PIRATERÍA

Hasta quince años por actos de piratería

Se regula un nuevo delito de piratería, que antes no existía, bajo el siguiente concepto general: “Se puede hablar de piratería marítima o aérea cuando una o varias personas utilizan la violencia para apoderarse de un buque y aeronave, atentar contra sus tripulantes y/o apoderarse de su cargamento”.

Se establecen penas de prisión (uno a tres años sin violencia; de diez a quince años con violencia) por:

Apoderarse, dañar o destruir aeronave, buque o similares

Atentar contra personas, cargamento o bienes que se hallen a bordo de las mismas

Para quien, con ocasión de la persecución de una conducta de este tipo, se resista o desobedezca a un buque de guerra o aeronave militar:

ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO

Serán nuevos delitos de tortura y coacciones

Dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral se incrimina la conducta denominada de acoso laboral.

Se entiende por tal:

El hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial, que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad.

La reforma también trata de dar respuesta penal a la aparición de conductas acosadoras de hostigamiento y abuso, en la mayoría de los casos con fines especuladores, para forzar que alguien se vaya de su casa, independientemente de que ésta sea propia o arrendada.

Se regula expresamente como una forma de coacciones.

Penas de un año y nueve meses a tres años de prisión o multa de 18 a 24 meses.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Los pequeños ‘manteros’ podrán no irán a la cárcel

Se reduce la pena a multa o trabajos en beneficio de la comunidad cuando:

La distribución es al por menor.

Atendiendo a las características del culpable.

El beneficio económico sea bajo.

Actualmente la venta al pormenor de CDs en la calle implica, además de una multa de 12 a 24 meses, pena de cárcel de seis meses a dos años.

Con esta reforma NO se despenaliza el "top manta":

Se mantiene la tutela penal para un bien jurídico digno de protección.

Únicamente se reduce la pena para las conductas menos graves.

NUEVA MEDIDA DE ‘LIBERTAD VIGILADA’

Terroristas y violadores, alejados de sus víctimas

Los delincuentes más peligrosos podrán ser sometidos a control judicial una vez cumplan las penas de prisión impuestas con una medida de libertad vigilada.

Será obligatoria para los delincuentes sexuales y terroristas y podrá alcanzar una duración de diez años.

Se evitará que terroristas, pederastas o violadores puedan residir cerca de sus víctimas o se acerquen a éstas tras salir de la cárcel.

El contenido y duración de la medida dependerá de la peligrosidad del delincuente y consistirá en limitaciones, obligaciones, prohibiciones y reglas de conducta que permitirán:

El seguimiento telemático permanente del delincuente a través de medios electrónicos, debiendo estar siempre localizado.

La prohibición de aproximación a las víctimas o residir cerca de ellas.

MAYOR PROTAGONISMO DE LA PENA DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE

Las penas menores de seis meses se podrán cumplir en casa

La reforma da por primera vez una alternativa realista a las penas cortas de prisión (de menos de seis meses) en los casos en que el paso por la cárcel del condenado sea contraproducente para su resocialización.

Los jueces podrán sustituir las penas de prisión de menos de 6 meses por la localización permanente.

El penado deberá permanecer en su domicilio o en lugar determinado durante el tiempo de la pena.

EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS

El juez podrá optar entre cárcel o expulsión para penas de menos de 6 años

La principal novedad es que se da a los jueces la facultad de sustituir la pena privativa de libertad inferior a seis años por la expulsión del territorio nacional en función de las circunstancias.

El período en que el reo no puede volver a España pasa de ser inflexible (antes, diez años en todo caso), a graduarse en una horquilla de tres a diez años.

La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

Si el expulsado no respeta la prohibición de regreso, cumplirá la pena sustituida (cárcel normalmente) y, si es sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad.

NUEVO PERIODO DE SEGURIDAD TRAS CUMPLIR LA PENA

Tercer grado más difícil para terroristas, pederastas y delincuentes organizados

El objetivo es primar la seguridad colectiva en aquellos casos en que exista un mayor riesgo de reincidencia, sin renunciar a una pronta resocialización en los demás casos.

Los pederastas, terroristas y miembros de organizaciones criminales, con condenas superiores a cinco años de prisión, NO podrán acceder al tercer grado hasta cumplir la mitad de su condena.

El régimen del resto de delitos será más flexible, permitiendo que la pena sea compatible con la rehabilitación social del delincuente en cualquier periodo de cumplimiento.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Se regula por primera vez la responsabilidad penal de las empresas

Las empresas que delincan serán multadas, inhabilitadas o, incluso, disueltas. Se establece una regulación pormenorizada y técnicamente muy precisa para asegurar:

La imputación a las personas jurídicas de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por las personas que tienen poder de representación.

La obligación de las empresas de ejercer el debido control sobre los que ostentan dicho poder de representación.

También se les podrá imponer directamente multa e inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social.

La responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que exista o no responsabilidad penal de la persona física.

PRESCRIPCIÓN

No prescribirán los delitos de terrorismo con muertes

La reforma busca resolver los problemas interpretativos en la regulación actual e incrementar la eficacia del sistema en la respuesta a delitos cuyo descubrimiento e investigación resultan especialmente complejos.

Precisión en la definición del momento de inicio de la interrupción de la prescripción.

Descripción de las circunstancias en las que la presentación de denuncias o querellas provocan el efecto suspensivo de la interrupción de la prescripción.

Se eleva el plazo mínimo de prescripción de los delitos a cinco años.

No prescribirán los delitos de terrorismo que hubieren causado la muerte de personas.

DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

Se incorpora el reclutamiento de ‘niños soldado’

Se adecuan los delitos contra la comunidad internacional a los compromisos internacionales. Es de destacar la especial protección penal dispensada a mujeres y niños en conflictos armados. Se castiga expresamente a:

Quienes atenten contra la libertad sexual de una persona protegida cometiendo actos de violación, esclavitud sexual, prostitución inducida o forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de agresión sexual.

Aquellos que recluten o alisten a menores de dieciocho años o los utilicen para participar directamente en dichos conflictos., brindando especial protección a mujeres y niños en conflictos armados.

REESTRUCTURACIÓN DE LOS DELITOS DE TRATA DE SERES HUMANOS E INMIGRACIÓN CLANDESTINA

Quedan separado s ambos fenómenos delictivos

El tratamiento penal, hasta ahora unificado, de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina queda separado en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis denominado “De la Trata de seres humanos”.

La autoridad del profesor

2009-11-14T14:43:00.006+01:00

El pasado día 31 de octubre se publicó, en el diario El País, un artículo del Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Francisco J. Laporta, en el cual el autor opina sobre la propuesta de ley sobre la autoridad del maestro en la Comunidad de Madrid.

Transcribimos íntegramente dicho artículo.

Me alegra tener la oportunidad de empezar con un pequeño homenaje a don Manuel García Pelayo. Así definía él las cosas de las que aquí se va a hablar: se da una relación de autoridad -escribía- "cuando se sigue a otro o el criterio de otro por el crédito que éste ofrece en virtud de poseer en grado eminente y demostrado cualidades excepcionales de orden espiritual, moral o intelectual". Como algo diferente de la autoridad, definía así el poder: "La posibilidad directa o indirecta de determinar la conducta de los demás sin consideración a su voluntad... mediante la aplicación potencial o actual de cualquier medio coactivo o de un recurso psíquico inhibitorio de la resistencia".

De acuerdo con ello, una hipotética ley sobre la autoridad del maestro como la propuesta el pasado mes de septiembre en la Comunidad de Madrid, y que tanto eco ha encontrado, sería un caso claro de ejercicio de poder y tiene poco que ver con las relaciones de autoridad. Con las normas jurídicas se ejerce el poder, no se confiere autoridad. Se trata, en efecto, de un acto de poder jurídico orientado a evitar que los estudiantes (o sus padres) desarrollen conductas agresivas o humillantes contra los profesores mediante el expediente de amenazarlos con una sanción penal. Y, claro, como resultado de ello es probable que tales conductas dejen de realizarse o disminuyan. Muchos han mostrado su satisfacción ante ese resultado, pero la expresan en un lenguaje ambiguo, porque atribuir legalmente la condición oficial de autoridad para poner en marcha un mecanismo penal ni crea ni incrementa la otra autoridad, la decisiva, la autoridad académica del profesor. Y ello porque una cosa es sancionar conductas claramente indeseables, y otra, muy diferente, identificar eso -como se viene haciendo- con "restablecer la autoridad del profesor".

Lo peor de esa confusión es que puede contribuir a que perdamos de vista algunos de los problemas de fondo que deberíamos abordar. Y ésos son los importantes.

Aunque proviene de fuentes muy clásicas del pensamiento, la caracterización de la autoridad en los términos de García Pelayo acaso sea considerada hoy demasiado exigente. Jóvenes estudiosos españoles (Bayón, Ródenas) han perfilado una teoría de la autoridad más acotada y rigurosa.

Mantienen que se reconoce la autoridad de otro cuando se siguen sus dictámenes con independencia de cuál sea el juicio propio sobre el contenido de esos dictámenes. Es decir, que las directrices de quien es considerado autoridad se aceptan como razones para las propias acciones con exclusión de las razones que uno pudiera tener al respecto. Si la autoridad lo dispone, eso vale ya como razón para comportarse de ese modo. No hace falta contrastarlo con otras razones. Lo que esto quiere decir, al margen de muchos matices que dejo aquí a un lado, es que la idea de autoridad sólo cabe si se piensa como algo que se incorpora a la racionalidad del individuo que la sigue. En determinadas situaciones, al seguir los dictados de la autoridad se es más racional, y sólo se es más racional cuando se siguen esos dictados.

Muchos se preguntarán por qué. Pues precisamente por algo que latía en la formulación de García Pelayo: que ciertas cualidades de quien es autoridad invitan a tomar como criterio propio lo que ella dispone. La autoridad, pues, nos presta un servicio fundamental al poner a nuestra disposición una racionalidad que necesitamos para tomar decisiones en un contexto en que carecemos de capacidad suficiente para hacerlo por nosotros mismos.

Vista desde esa perspectiva, la autoridad del profesor resulta ser una realidad innegable. Y no necesariamente porque posea cualidades excepcionales de orden intelectual o moral. Eso puede darse o no darse.

Para ser autoridad sólo le hace falta un conocimiento acreditado de su materia y una voluntad de transmitirlo. Y en ello ha de descansar la racionalidad de quien le escucha. Porque en la relación educativa el profesor suministra al estudiante unos conocimientos destinados sobre todo a servir a éste. Si el estudiante aprende, si asimila esos conocimientos, habrá realizado una opción más racional que si no lo hace; más racional, se entiende, desde el punto de vista del propio estudiante.

Esta perspectiva nueva de la noción de autoridad es lo que puede poner de manifiesto más vivamente la gravedad de la situación por la que estamos atravesando. Porque no es ya que tengamos una crisis de autoridad, es que parecemos estar cerca de una oleada colectiva de ignorancia y estupidez. O, dicho de otra manera, resulta que tener una crisis de autoridad en la escuela puede ser equivalente a experimentar un ataque colectivo de irracionalidad.

Se podría distinguir, sin embargo, entre autoridad teórica, que sería la propia del profesor (o del médico, por ejemplo), y autoridad práctica, aquella que prescribe normas de conducta para el comportamiento individual y social. Si uno no sigue las orientaciones del profesor, no aprende; si no sigue las recomendaciones del médico, no se cura. Supuesto que sea racional aprender o curarse, ignorar los consejos y directrices de cualquiera de ellos es simplemente abandonarse a la irracionalidad.

No escasean, por cierto, quienes así lo hacen. Todos hemos oído a gentes, incluso cultas, que oponen curanderías y patrañas al saber de los médicos. Con los profesores sucede a veces lo mismo. Se tienen por inútiles o banales muchas de las cosas que enseñan. Un latiguillo muy socorrido en estos tiempos es el del famoso "mercado de trabajo", incentivado ahora insensatamente por los responsables educativos con la cantinela de las "competencias" profesionales. Y, claro, no faltan padres, ignorantes por méritos propios o por la cultura televisiva de que se nutren, que desprecian lo que se enseña a sus hijos o demandan más de esto o más de aquello porque así será más fácil acceder a un puesto de trabajo o encontrar una "colocación". Lo que hay que enseñar a los chicos -repiten una y otra vez- son cosas "prácticas", cosas "útiles". Como si alguien supiera qué es eso.

Y no digamos nada de lo que sucede con la autoridad práctica del profesor. Si el componente teórico de su autoridad se cuestiona a veces, el componente práctico, es decir, el que se ocupa de la disciplina del estudiante y el orden en el centro escolar, se viene deteriorando sistemáticamente. La situación en muchos centros parece ser la siguiente: las reglas se cumplen a regañadientes, y parece natural desafiarlas. Se dice con frecuencia que todo profesor pierde una buena cantidad de su tiempo en forcejeos sobre ellas. Podría pensarse que en chicos y chicas de cierta edad ésa es una actitud casi natural; lo que es inexplicable es que venga reforzada por los padres. Y sin embargo, un día sí y otro también, allí se presentan a cuestionar las reglas o desacreditar al profesor ante el hijo o la hija, deteriorando con ello cualquier vestigio de autoridad práctica que aún pudiera quedarle.

De nuevo nos sale aquí al paso un comportamiento irracional. Y no sólo por la obviedad de que sin orden en el aula y en el centro resultará imposible cumplir el propósito educativo, sino por algo que va más allá: es que el seguimiento de reglas y la organización de las conductas en la sociedad es una condición necesaria para poder desarrollar un proyecto personal de vida. Y a respetar las reglas también se aprende en la escuela. En muchos casos más que en la propia familia. Deteriorar la autoridad práctica de los profesores, desactivando las exigencias de la disciplina o menospreciando las reglas que ordenan el centro, acaba por ser, pues, una amenaza para los propios hijos. La crisis de autoridad denota así un padecimiento general de nuestra racionalidad colectiva. No sé si somos conscientes de lo que eso supone.

Aprobado el Proyecto de Ley de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo

2009-09-28T13:34:00.003+02:00

Hoy se publica en el Diario de Derecho Iustel la aprobación por el Consejo de Ministros, a propuestade los Ministros de Igualdad, Justicia y Sanidad y Política Social, la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo.

Transcríbimos íntegramente dicho artículo:

La norma, una vez analizados los informes preceptivos y tras el dictamen del Consejo de Estado que avala su constitucionalidad, la oportunidad y la necesidad de la reforma, queda reforzada y mejora algunos aspectos técnicos sobre el Anteproyecto aprobado en Consejo de Ministros el pasado 14 de mayo.

Modificaciones sobre el Anteproyecto

Así, atendiendo las recomendaciones del Consejo de Estado, en la exposición de motivos se explica que la vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección, sin perjuicio de la necesidad de garantizar igualmente los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

Otra de las modificaciones hace referencia al comité clínico, que tiene que valorar aquellos diagnósticos prenatales en los que se detecten enfermedades extremadamente graves e incurables en el feto. Siguiendo las indicaciones del Consejo de Estado y, según queda redactado en el artículo 16, estará formado por un equipo pluridisciplinar de personas expertas en diagnóstico prenatal y, una vez confirmado el diagnóstico por el comité, será la propia mujer la que decida sobre su intervención. Habrá, al menos, uno de estos comités en cada Comunidad Autónoma y su funcionamiento se regulará reglamentariamente.

En el Proyecto se han recogido, asimismo, todas las propuestas aportadas por la Agencia de Protección de Datos para garantizar la intimidad y la confidencialidad. Así, los centros deberán contar con sistemas de custodia activa y diligente de las historias clínicas de las pacientes e implantar en el tratamiento de los datos las medidas de seguridad de nivel alto, previstas en la normativa vigente de protección de datos de carácter personal.

En relación al consentimiento de la mujer y a la posibilidad de decidir de las jóvenes de dieciséis años, el Gobierno entiende que es coherente con nuestro marco jurídico y nuestra realidad social. Por eso, una vez reconocida por el Consejo de Estado la autonomía y derecho a decidir de las jóvenes mayores de dieciséis años, el Proyecto mantiene la disposición final segunda donde se modifica la Ley de Autonomía del Paciente de 2002.

Plazos y supuestos

La norma aprobada establece que hasta la semana catorce de gestación, la mujer podrá interrumpir el embarazo libremente siempre que, como mínimo tres días antes de la interrupción, haya recibido información sobre sus derechos y sobre las ayudas de que puede disponer para la maternidad si tal fuera su decisión.

De manera excepcional, hasta la semana veintidós la mujer podrá interrumpir el embarazo sólo en dos supuestos: si estuviera en riesgo la vida o la salud de la embarazada o si hubiera graves anomalías en el feto. En los dos casos, deberá acompañar un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos a los que practican la intervención.

La interrupción voluntaria del embarazo, además, se garantizará dentro de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud para que sea una prestación pública y gratuita. El Estado, asimismo, velará por el cumplimiento efectivo de estos derechos a través de la Alta Inspección Sanitaria.

ADIÓS, JUSTICIA

2009-09-23T15:08:00.004+02:00

El día 22 de septiembre se publicó, en el Diario ABC, un artículo del Catedrático de Derecho procesal de la Universidad Complutense de Madrid, Andrés de la Oliva Santos, en el cual el autor opina sobre el “Plan de Modernización de la Justicia”.

Trascribimos íntegramente dicho artículo.

El ministro de Justicia presentó hace días un enésimo “Plan de Modernización de la Justicia”, que, como siempre, es “el” plan de “la Modernización”. Se subrayaron los grandes números de diversos aspectos (creación de juzgados y tribunales, creación de plazas de jueces, magistrados y fiscales, creación de “oficinas judiciales”, etc.). De eso no me voy a ocupar aquí, por dos motivos. El primero, porque la historia reciente es muy rica en cifras trucadas y en promesas incumplidas. El segundo motivo, porque si ese plan llega a constituir un verdadero hito histórico en la Justicia española no será a causa de las creaciones prometidas, sino de otro elemento menos aparente, pero decisivo.

Lo que puede hacer que este enésimo plan de modernización sea “el Plan”, lo que cambiará la Justicia hasta hacerla irreconocible, se encierra en unas pocas palabras de Caamaño, que recogía así este periódico: “La oficina judicial implicará un cambio del concepto que la ciudadanía tiene de un juzgado. Un juez se dedicará a juzgar y a ejecutar lo juzgado y toda la tramitación procesal estará bajo la dirección del secretario judicial.” Ésa es la esencia del Gran Cambio (lo pongo con mayúsculas al gusto totalitario): el juez o los magistrados independientes ya no dirigirán el proceso mediante sucesivos enjuiciamientos desde su inicio hasta su desenlace. Sólo se ocuparán del desenlace, obviamente condicionado por la “tramitación procesal”, puesta en manos ajenas.

Unas cuantas personas han resuelto, contra toda la doctrina jurídica universal, que lo procesal no es jurisdiccional. Nada ha importado recordar esa doctrina, las disposiciones de nuestra vigente Constitución y su interpretación por el Tribunal Constitucional (TC). Y menos aún que, como al ministro Caamaño se le ha escapado reconocer, vaya a cambiar el concepto que los ciudadanos tienen de un juzgado o tribunal. Cuando los políticos quieren que cambien los conceptos que los ciudadanos tienen de las cosas, hacen números sobre diputados y diputadas y, si salen, peor para los conceptos de los ciudadanos sobre las cosas y peor para las cosas mismas. No siempre hay un TC que eche abajo un concepto legal de delito flagrante (el de la famosa “Ley Corcuera”, de “la patada en la puerta”) por no ajustarse al concepto común (o sea, el de los ciudadanos) de delito flagrante.

El inminente Gran Cambio quiere decir que se acabó el Poder Judicial y que llegamos, por fin, al mero “servicio público de la justicia”. Se acabó un Poder que, al ser ejercitado, cumple un servicio. Del servicio, sin Poder Judicial, se encargará el único poder en el que creen de verdad los incontables demócratas de boquilla: el Ejecutivo. El inicio y lo principal del desarrollo de cada uno de los procesos (lo que llaman “tramitación procesal”) estará bajo la dirección de funcionarios dependientes del Poder ejecutivo, fuertemente jerarquizados: sobre el secretario de un Juzgado, el secretario coordinador provincial y, sobre éste, el secretario de Gobierno del correspondiente Tribunal Superior de Justicia y por encima, cerca ya del vértice, el secretario general de la Administración de Justicia, integrado en el Ministerio y designado por el ministro que, ni que decir tiene, es el vértice. El secretario judicial podrá imponer directrices de actuación a los demás funcionarios “en el aspecto técnico-procesal”. Enseguida dejarán de tener importancia “los juzgados y tribunales” y “los jueces y magistrados independientes”, constitucionales protagonistas de la Justicia. Pasarán a ser decisivas las diversas “unidades” administrativas de la “oficina judicial”, en especial los llamados “servicios comunes”. Un tinglado, insisto, en manos del Poder ejecutivo.

¿Es lo anterior algo conforme a la Constitución española (CE) en vigor? Para responder que sí, como responden, es preciso el descomunal descaro de dejar de leer entero el primer apartado del artículo 117 de nuestra Ley Fundamental, de leer retorcidamente el tercer apartado de ese precepto y de negar varias realidades evidentes de los procesos. Es necesario, además, no tomarse mínimamente en serio el derecho a la tutela judicial, del artículo 24 CE. Pero con un ministro campeón en definir constitucionalidades dudosísimas, los “modernizadores” se atreven, por supuesto, a afirmar que la independencia judicial no se verá en absoluto afectada por arrinconar a los jueces al final del proceso, sólo para poner sentencias, como ponen huevos las modernas gallinas ponedoras en los modernos gallineros: se pondrán las sentencias que correspondan a los casos seleccionados por secretarios y fiscales y se pondrán cuando diga el calendario establecido por los encargados de la moderna “oficina judicial”. Y las sentencias puestas, lo mismo que los modernos huevos de los modernos gallineros, no tendrán más ingredientes que los previamente suministrados por los referidos encargados. En España no pasa nada por afirmar la independencia de esos encargados contra la evidencia de su dependencia legal y real.

Es fatigosísimo defender lo evidente y luchar contra su negación. Y como en eso llevo largo tiempo, entenderán mi personal estado de hastío. Pero, antes del alumbramiento de la Nueva Justicia, debía sacar fuerzas para despedir a la Justicia civilizada, a la de la Constitución.

Se preguntarán: ¿a quién deberemos este Gran Cambio, a la vez ineficiente y totalitario? Podría responder que a ese “Estado de Partidos”, que tanto les preocupó a García Pelayo y al mismo TC cuando afrontó un Consejo General del Poder Judicial con todos sus vocales parlamentariamente designados. Pero culpar al vicioso y corruptor “Estado de Partidos”, con ser una síntesis exacta, resulta expresivamente pobre. Pobre respuesta al interrogante sería incluso señalar a los dos grandes partidos, PSOE y PP. Los ciudadanos, cuyo concepto de un juzgado -en realidad, del juez y de la Justicia- va a ser cambiado, merecen saber algo de personas concretas, especialmente en relación con el PP, pues la dotación programática “popular” en materia de Justicia ha fluctuado mucho en función de las personas y es menos conocida y clara que la del PSOE.

El Gran Cambio comienza con un ministro de Justicia del PP, recentísimo ex diputado, que materializa legalmente un erróneo “Pacto de Estado”. Y en estos tiempos, lleva la batuta, por el PP, un ex ministro de Defensa y ex presidente del Congreso de los Diputados. Éstas -además, claro es, de los ministros López Aguilar, Bermejo y Caamaño- han sido o son las personas directamente responsables de lo que se avecina sin omitir la llamada “culpa in eligendo” de las “cúpulas”. Salvo rectificación de última hora, ellos serán los responsables de la desaparición de la Justicia y de eliminar el papel atribuido por los ciudadanos (y la Constitución) a los jueces y a los juzgados. Veremos muy pronto si, definitivamente, tampoco los “populares” creen en la independencia judicial y en la separación de poderes. Veremos si, como sus adversarios políticos, siguen apuntados a la “lógica del Estado de partidos”, que lleva a dominar y controlar la Justicia, de modo que sea débil y manejable a la hora de decir y realizar el Derecho.

El ministro Caamaño, ampliamente ufano con su “Plan de modernización”, ha retado a los jueces a explicar a los ciudadanos la huelga judicial convocada. Si nuestra democracia gozase de buena salud, serían los ciudadanos quienes, ante el Gran Cambio, nos plantearíamos la huelga.

El vaporoso cohecho pasivo impropio

2009-09-22T20:37:00.000+02:00

El otro día se publicó un artículo en el que el Catedrático de Derecho penal Manuel Cobo del Rosal opina acerca del delito de cohecho en relación con la resolución del Tribunal Superior de Justicia. El autor destaca la amplitud del tipo penal y su necesidad de aplicar al caso la teoría de la “adecuación social”.
Transcribimos íntegramente este artículo del diario El Imparcial.

He tenido noticias de que la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, por algunos sectores de especialistas ha sido acogida de forma muy crítica. No deja de sorprenderme que esos denominados “especialistas” sean tan osados, cuando no arrogantes, para criticar algo que no han visto. Porque ninguno ha leído, ni menos estudiado, la totalidad del procedimiento penal que ha sido objeto de sobreseimiento libre por la Sala de lo Civil y Penal de TSJ de la Comunidad Valenciana. En cualquier caso, la censura sólo podrá rozar la superficie, pues las noticias que deben tener son las que han salido en los medios de comunicación. La verdad es que con tan escaso soporte, formular severos juicios críticos, no deja de ser a mi entender, una temeridad.

Hace unos días leí en la prensa las opiniones de la Alcaldesa de Valencia, Rita Barberá, defendiéndose de una serie de informaciones originadas, según parece, por las consabidas filtraciones, cuando no miserables violaciones del secreto externo del procedimiento de referencia. En su contundente defensa contra la opinión que pretende relacionarla con alguno de los imputados por la recepción de regalos, concretamente unos bolsitos de una exclusiva firma francesa, ha tenido a bien decir que “todos los políticos reciben regalos, aunque los del Presidente del Gobierno tienen que ser más grandes y caros”. En la legítima defensa de su integridad, la Alcaldesa de Valencia ha venido a decir en otro pasaje, algo expresivo del más elemental sentido común. Que hayan recibido algún que otro regalo, no parece que sea algo grave (nada menos que delictivo) porque ciertamente la literalidad del artículo 426 del Código Penal, en gran medida, podría serle de aplicación a buena parte de la clase política, y si se quiere dada la desmedida amplitud del texto legal, también a infinidad de funcionarios públicos.

Conviene recordar que el artículo en cuestión dispone que: “La autoridad funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses”.

Sin que sea necesaria llevar a cabo ninguna consideración sociológica ni político- criminal no deja de ser un texto legal preocupante por su desmedida laxitud pues el delito se consumaría por la mera y simple admisión de un regalo, en suma, por la no devolución del objeto. Y, desde luego, no deja de ser inquietante que se pueda calificar como delictiva lo que no es si no una sola e ínfima omisión, por lo demás de una grosería supina y como tal, burda por demás. Cuando nuestros Códigos Penales desde 1822 hasta nuestros días se decidieron a combatir la corrupción pública utilizaron el término cohecho (del latín confectare) para crear una serie de delitos de distinta gravedad e importancia variada (artículo 419 a 426 del vigente Código Penal).

El cuestionado artículo 426 es, sin duda, el menos grave, hasta el punto de que esos rigores punitivos, en el fondo, como he sugerido en algunas ocasiones a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no hacen mas que describir actos ciertamente impropios que pudieran afectar a la deontología de la autoridad o funcionario público, pues están obligados a tener lealtad con la Administración pública y dar ejemplo de integridad y decoro.

Ahora bien; eso es una cosa y calificarlo criminalmente como un delito, es otra, a mi juicio muy desproporcionada y, sobre todo, enormemente difusa e imprecisa. El artículo 426 de nuestro vigente Código Penal se ha mantenido, no sin cierta estolidez, a través de los años. En gran medida no deja de constituir un tipo penal, sumamente flexible, yo diría que abierto, debido a su falta de precisión y taxatividad, no sólo por cuanto se refiere a la cantidad y calidad del supuesto regalo o dádiva, si no también por el vaporoso momento consumativo de tan extravagante delito, que no se compadece, ni muchísimo menos, con el principio democrático de la llamada ”pena necesaria”, porque en un sistema democrático la pena criminal debe reservase para el castigo de hechos y no de mera sonrisas y complacencias cuando le ofrecen a la autoridad o funcionario público un regalo. En un país como España donde la real y grave corrupción ha campeado por doquier desde siglos mantener como delito el referido 426, no deja de ser una actitud de profunda sarcástica hipocresía o simple y mera estética legislativa.

No existe una figura penal equivalente a esta singular infracción penal española, en los Códigos Penales Europeos más importantes. Ni el Código Penal Francés en su artículo 432/111 ni el Código Penal Alemán en su artículo 331, ni menos el Código Penal Italiano en su artículo 320 o 322 bis, que regula la corrupción o la llamada “concusione” tienen una materia criminalmente prohibida idéntica a la española, realmente quizás por la ambigüedad que supone y por lo peligroso que es una texto punitivo como el de este jaez. Máxime, si se tiene en cuenta la irreflexiva figura que se introdujo recientemente ya vigente el sistema democrático en el artículo 427 que prevé la impunidad para el corruptor quien denuncia su propio delito con identificación de la autoridad o funcionarios corruptos, lo que me parece algo realmente peligroso desde la perspectiva de un Derecho Penal de mínimo, un tanto respetuoso del principio de proporcionalidad que debe inspirar la legislación penal en esta materia, en la que difícilmente se puede concretar lo razonable con el contenido de sentido literal de esta figura delictiva. No; otra vez el premio a la delación, no.

Así las cosas, ese denostado, al menos por mí, tipo penal abierto, se va a cerrar caso por caso y a merced de un tercero que es el corruptor quien ofrece el regalo, de manera absolutamente incierta, y que puede ser hasta interesada para perjudicar al funcionario o la autoridad pública. Porque la razón o motivo del regalo, queda como una pieza dislocada al margen del principio de certeza exigible por todo procedimiento criminal. “En consideración a su función”, va a quedar en manos de la persona ofertante del regalo, y de su subjetividad más arcana. No cabe la menor duda que cuando quien fuera mi Maestro en la Universidad de Bonn el profesor Hans Welzel desarrollará su teoría sobre la “adecuación social”, desde luego no pensó en tan pintoresco supuesto, pero sí indicó un camino de aquellos casos en los que había que admitir la atipicidad de una conducta por razones de su adecuación social. El conductor del autobús no comete un delito de detenciones ilegales cuando no le abre al pasajero que quiere tirarse en marcha del vehículo y se detiene en un semáforo en rojo. Algo parecido, salvando las distancias cabe decir de una serie de hipótesis socialmente adecuadas para no echar mano del artículo 426 del Código Penal.

La tradicional y muy sana costumbre española de enviar por Navidades un jamón que ávidamente devora la familia del funcionario público no le hace a este ser un delincuente, como tampoco el envío a la funcionaria por su cumpleaños de un ramo de claveles, etc. etc. En ese sentido lleva razón la vilipendiada por las filtraciones del procedimiento Alcaldesa de Valencia, cuando cuestiona, con toda razón la inexistencia de una clara línea delimitadora, cierta y objetiva, entre el hecho presuntamente delictivo y otros hechos penalmente irrelevantes. Porque la tesis de la adecuación social conduce, al margen del principio de legalidad, a entregar a jueces y tribunales el cierre y concreción, caso por caso, de la materia criminalmente prohibida, lo que resulta absolutamente escandaloso. Por eso lleva razón la Alcaldesa de Valencia, cuando desde su convicción y personalmente la comparto, no pueden existir ocasiones en las que la aplicación del Derecho Penal se produzca como una suerte de lotería criminal. La materia criminal debe ser conocida antes sobradamente de que se dicte sentencia, y no, ni muchísimo menos, conocer que existe delito fácticamente después de que se haya dictado sentencia condenatoria. Esto último es un auténtico contrasentido, para un Estado democrático de Derecho. Si algún autor técnicamente ha llegado a calificar este delito como delito de peligro, la verdad es que yo me atrevería a decir que el PELIGRO está en que continúe siendo delito; el peligro para la ciudadanía española en el anterior contexto debe ser entendido quizás como lo ha resuelto el TSJ de la Comunidad de Valencia. Por mi parte, no puedo por menos que expresar mi satisfacción por la resolución judicial que ha producido, arrojando al cesto de los papeles, tamaña peripecia político-judicial, sobre la base de que la justicia es igual para todos y totalmente previsible o, sobre todo, por cuanto se refiere a lo que es o no lícito. De lo contrario, sin seguridad, ni certeza aquí no hay ningún Derecho Penal que sea concreción de un Estado Democrático de Derecho.

Jurisdicción universal

2009-09-21T13:31:00.001+02:00

Después del parón relacionado con unas necesarias vacaciones, volvemos a la carga esta vez con un artículo que fue publicado en el periódico El País.

En dicho artículo, José Manuel Gómez Benítez expresa su opinión a favor de una universalidad de jurisdicción, independientemente de los intereses nacionales o la nacionalidad de las víctimas. Al mismo tiempo, subraya que para que esta jurisdicción sea efectiva es necesario llevar a cabo una reforma procesal, la cual expone a grandes rasgos.

Transcribimos íntegramente este artículo.

Después de muchos crímenes que van más allá del tiempo y de la memoria, tras la Segunda Guerra Mundial algunos de los supervivientes más clarividentes crearon un lenguaje muy civilizado para expresar la vergüenza por lo sucedido y levantar un muro contra la impunidad. El derecho penal internacional que surgió de los Principios de Nürenberg, del Convenio contra el Genocidio y de los Convenios de Ginebra sobre el derecho de la guerra, fue fortaleciéndose en medio de las barbaries posteriores con el Convenio contra la Tortura y otras normas internacionales sobre las que se ha construido una comunidad jurídica que reconoce el principio de jurisdicción universal para enjuiciar estos crímenes.

Tal y como nuestro Tribunal Constitucional estableció en su sentencia sobre el caso del genocidio en Guatemala, que investiga la Audiencia Nacional, este principio está vigente en España porque ha firmado todos esos tratados internacionales, que, en consecuencia, son parte de nuestras leyes. Pertenecemos a esa comunidad jurídica internacional y, por tanto, la investigación y enjuiciamiento de estos crímenes internacionales es una obligación legal de nuestros jueces. Además, tal y como declaró nuestro Tribunal Constitucional frente al Tribunal Supremo y a la propia Audiencia Nacional, el ejercicio de la jurisdicción universal por nuestros jueces no puede depender de intereses nacionales o de la nacionalidad de las víctimas o de los responsables, porque esos límites son incompatibles con la universalidad de la jurisdicción, que se asienta en el interés común de la humanidad.

Cualquier debate sobre la necesidad de una reforma de nuestras leyes para que la Audiencia Nacional no se convierta en una "Audiencia Universal", o, más prosaicamente, para que nuestros jueces no sean los gendarmes del mundo, debe tener en cuenta que la eventual reforma legal no debería afectar a estos convenios internacionales y, además, debería respetar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Quienes en el actual debate mediático opinan que nuestros jueces deberían sólo ocuparse de poner orden en nuestro país, o que cuando los crímenes han sido cometidos fuera de España sólo deberían actuar si hay víctimas o intereses españoles, prescinden de esos dos ineludibles puntos de partida y llegada. La huida desmemoriada y apresurada del derecho penal internacional choca con serios obstáculos jurídicos, por no hablar de los éticos, y, en consecuencia, no es un camino aconsejable para poner el orden necesario en la jurisdicción universal.

Un buen camino para el enjuiciamiento de estos crímenes son los tribunales penales internacionales, pero tiene sus límites. En unos casos, porque su creación depende de la inexistencia del veto de los poderosos en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, y, en otros, como la Corte Penal Internacional, porque los crímenes tienen que ser posteriores a su constitución y por sus propias condiciones para la admisión de casos. Por eso, para que no haya resquicios de impunidad, sigue vigente el principio de jurisdicción universal de los jueces nacionales.

Ahora bien, para ser eficaz y no generar más tensiones de las inevitables, el ejercicio de esta jurisdicción por los tribunales nacionales requiere un orden de prioridad y la regulación específica de las condiciones para iniciar o proseguir estos procesos. Aunque por cuestiones de eficacia está clara la prioridad de los jueces del lugar de comisión de los crímenes, y tampoco se discute que no puede iniciarse un proceso en España si el crimen ha sido o está siendo investigado por un juez de otro país, no sobraría regular expresamente estas condiciones y sus requisitos, así como la obligación de los jueces españoles de inhibirse en favor de los de cualquier Estado de derecho que acredite un interés específico en la persecución de esos crímenes, o bien que deba juzgarlos conforme a instrumentos jurídicos internacionales específicos. Junto a esto, el reforzamiento de los requisitos para la admisión a trámite de esta clase de querellas, al igual que en otros países europeos, y una reforma que obligue al sobreseimiento provisional al comienzo de la instrucción ante la imposibilidad legal acreditada de conseguir la extradición o entrega de los responsables, además de cuando éstas resulten fallidas, resolvería los problemas de eficacia procesal y tensión diplomática que subyacen al actual debate.

Esta reforma no impediría iniciar un proceso penal por esta clase de delitos si el responsable no se encuentra en España, porque esto fue expresamente desautorizado en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Guatemala, pero tampoco impediría reactivarlo cuando los responsables estuvieran a nuestro alcance.

En este contexto de simples reformas procesales respetuosas con el principio de jurisdicción universal, pierde sentido la propuesta de prohibir la acusación popular en estos procesos. Frente a ello debe recordarse que la intervención exclusiva del fiscal sólo asegura coyunturalmente su oposición al inicio de esta clase de procesos en España y, además, que en nuestro Derecho también los perjudicados rompen con el monopolio acusador del fiscal.

Expulsar a los perjudicados y a los acusadores populares implicaría un cambio radical en nuestro sistema procesal de posible calado constitucional. Un cambio que, además de innecesario si se perfeccionan las normas procesales antes señaladas, sería incompatible con la esencia de la acusación popular reconocida por el Tribunal Supremo, que es, precisamente, su capacidad para acusar en defensa de intereses generales.

José Manuel Gómez Benítez es catedrático de Derecho Penal y vocal del Consejo General del Poder Judicial.

Gracias, dádivas y mundanos dones, por Javier Gómez de Liaño

2009-08-11T10:21:00.002+02:00

Ayer, día 10 de agosto, se publicó en el Diario El Mundo, un artículo de Javier Gómez de Liaño, en el cual el autor opina acerca del tratamiento de la figura penal del cohecho en nuestro ordenamiento. Al mismo tiempo, subraya la necesidad de establecer un límite cuantitativo en cuanto al regalo. Transcribimos íntegramente dicho artículo:

Hace un par de semanas -el 23 de julio, para ser más exacto-, en esta tribuna hice algunos comentarios, que no afirmaciones categóricas, a propósito del denominado caso Gürtel. Ahora, después de conocer la decisión de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJV) que, entre otros particulares, acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones al considerar que los hechos no son constitutivos de delito, el asunto vuelve a suscitar mi interés. Sobre todo porque la lectura de la resolución confirma la vieja teoría de que cada día que pasa es más confusa la raya que separa lo censurable del delito. También porque ilustres cabezas, jurídicas y no jurídicas, han dado muy sensatas opiniones a las que deseo sumar las mías, aunque no sean iguales de sesudas. En cualquier caso, conste para aviso de maliciosos que trataré de que mis juicios no desmerezcan por el hecho de llevar la defensa de algunos imputados en el asunto.

Sé de sobra que el diagnóstico es peliagudo. El cohecho, como otros delitos -el tráfico de influencias, por ejemplo-, no es figura penal de fácil tratamiento. Los jueces de estos agitados tiempos judiciales que vivimos tienen ante sí un problema de solución complicada: distinguir la intención última del sujeto obsequiado y del individuo dadivoso. Calar en el propósito de quien recibe el regalo o la dádiva y de quien los da es la compleja misión de los que, primero, redactan la ley y, después, han de aplicarla. De éstos, o sea, de los jueces, unos lo han hecho ya y otros, los magistrados del Tribunal Supremo, tendrán que hacerlo cuando el anunciado recurso del fiscal les llegue, cosa que, por lo que el señor presidente de la sala ha anticipado, no sucederá antes de ocho meses.

Ni el blanco es la pureza, aunque sí su símbolo, ni el negro es el pecado, aunque sí su distintivo. Entre ambos hay una lista de grises que van desde el perla al marengo. En paralelo pudiera decirse que entre lo legal y el delito hay una especie de limbo de tolerancia en el que, sin ley que las respalden, pero tampoco que las castigue, ciertas prácticas o costumbres adquieren carta de naturaleza, de modo que nadie o casi nadie se rasga las vestiduras. De ahí que no falten quienes configuran el delito del artículo 426 del Código Penal (CP) de peligro abstracto y hasta de cohecho etéreo, idea que está presente en algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo, como en la sentencia de 16 de marzo de 1998 o en el auto de 1 de julio de 2007, al afirmar que el bien jurídico protegido con la incriminación de esa conducta es preservar la confianza ciudadana de que los funcionarios ejercen sus funciones con integridad y sometimiento a la ley.

Un punto trascendental, pues afecta a la antijuricidad, es el de la cuantía del regalo. El gran jurista Carrara escribió que la Justicia se ofende etiam uno nummo, o sea, aun por un solo céntimo. No distinguía entre munus et munusculum, es decir, entre dones y regalillos. Sin embargo, creo que los casos que él llama minúsculos son regalos de pequeño valor realizados a título de cortesía en los que no es lógico pensar que pueda influir en el cumplimiento de los deberes del funcionario. La interpretación extensiva del artículo 426 CP llevaría al colapso de la justicia penal en España, pues son pocos los políticos que se resisten al poder fascinador del regalo que aceptan al considerar natural recibirlos.

El problema, por tanto, no está cuando la dádiva o el regalo se ajusta a lo adecuado o proporcionado según pautas sociales. Algo que nada tiene que ver con la repugnancia que produce ver a una autoridad o funcionario, sea político o no, comiendo en un restaurante de postín con el beneficiado por una concesión, del tipo que sea, como lo es y en igual grado, verle sentado en localidad de barrera en una plaza de toros o disfrutando con la parentela de unas vacaciones gratis en un hotel propiedad del personaje favorecido. Todo esto y más tiene que desaparecer del ámbito de la función pública.

No cabe duda de que en este asunto lo más comprometedor para el presidente Camps ha sido la actividad del prójimo dadivoso y lo que puede representar. Pero como certeramente apuntaba el director de EL MUNDO en su carta del 12 de julio de 2009 -Arroz a la Lewinsky-, <>. Luego, a renglón seguido, Pedro J. formulaba la pregunta de dónde poner el listón de la exigencia ética y citaba ejemplos de obsequios, presentes, viajes e incluso condonación de créditos con obvio propósito de favorecer personalmente a mandatarios varios y que, en su opinión, a efectos del Código Penal, encajaban más y mejor en el concepto de dádivas que unos trajes de confección.

Lo advierte el auto del TSJV al decir -con prosa alambicada, desde luego- que <>. Fin de la cita. La tesis no es novedosa, pues no somos pocos quienes pensamos que el artículo 426 CP es excesivamente vago y castiga conductas éticamente reprobables pero sin gravedad merecedora de reproche penal. Por eso, habría que poner límites al precepto y precisar qué tipo de regalos son corruptores. Más aún cuando, a partir del principio de culpabilidad, la autoridad o el funcionario acepta el regalo sin conciencia de que se le hace por razón de su cargo, o para que ejecute un acto justo, que no debiera ser retribuido. Se me ocurre que habría que establecer un límite cuantitativo a la dádiva y al regalo, al igual que ocurre con el hurto donde la cuantía de 400 euros es la franja que separa el delito de la falta.

Distinta es la cuestión de si el presidente Camps dijo o no la verdad cuando explicó que él había pagado los trajes. Raimundo Lulio, en el Libro de los mil proverbios, aconseja tener miedo cada vez que no se dice la verdad. A mi entender, no es el error sino la mentira lo que daña al político y conviene recordar que una de las primeras leyes del universo es que no hay que osar decir nada en falso.

La Justicia, que es de orden natural, y la ley penal, que es norma humana, no siempre coinciden. Equilibrar la una y la otra es la dura tarea que ante sí han tenido los magistrados del TSJV y tendrán los del TS a quienes corresponde pronunciar la penúltima palabra en un asunto tan interesante en su planteamiento como escurridizo en las consecuencias. Dicen algunos que el cohecho pasivo impropio -yo prefiero denominarlo cohecho menor- tiene muy escasa toxicidad y no produce suerte alguna de adicción. El argumento no es del todo sólido, ya que con la dádiva el novicio puede iniciar su carrera viciosa hasta llegar al más alto peldaño de la corrupción. No obstante, de lo que sí estoy convencido es de que el Derecho penal jamás puede convertirse en un infierno para practicantes de malas costumbres y menos cuando la dolencia pudiera enmendarse con una oportuna gimnasia intelectual y, sobre todo, moral.

Ovidio, en su Ars amatoria, nos enseña que <>. Más al pelo viene el refrán de mi Castilla del alma y del que he echado mano para titular estos párrafos de que <>. Pues eso.

Javier Gómez de Liaño, Abogado y Magistrado excedente (Diario "El Mundo", 10 de agosto de 2009)

Los nefastos “juicios paralelos”; por Manuel Jiménez de Parga, de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas

2009-08-05T12:11:00.001+02:00

El día 4 de agosto de 2009, se publicó, en el diario ABC, un artículo de Manuel Jiménez de Parga en el cual el autor opina acerca de la formulación de juicios condenatorios en los que se infringe la presunción de inocencia, independientemente del resultado judicial resultante. Trascribimos íntegramente dicho artículo:

La Administración de Justicia puede ser defectuosa, y en España lo es. Pero nunca ha de convertirse en un espectáculo, es decir, en una diversión pública del estilo de las celebradas en los circos o en los teatros.
Tal espectáculo recibió ayer un aviso del Tribunal Superior de Justicia de Valencia. Empezamos a acostumbrarnos en que en distintos casos -y con protagonistas de diferentes partidos políticos- se formulen juicios condenatorios en los que se infringen principios fundamentales del Ordenamiento Jurídico, como es la presunción de inocencia. Poco importa lo que arroje la tramitación judicial. Antes de que los jueces se pronuncien aparecen en la escena quienes emiten las sentencias. Esto es muy grave, con independencia de que el inculpado pertenezca al partido que está en el Gobierno, o que sea miembro de un partido de la oposición.
Es cierto que no resulta tarea fácil articular correctamente un Estado de Derecho y más complicado aún conseguir que funcione bien. Son muy pocos los auténticos Estados de Derecho que existen en el mundo. Unos fallan por falta en el sistema de representación, con leyes electorales que desfiguran la auténtica voluntad popular. Otros de estos mal llamados Estados de Derecho violan el postulado básico de la división de los Poderes, con un Poder Ejecutivo que invade las zonas propias del Legislativo. Pero tal vez lo que con más frecuencia resulta conculcada es la independencia de jueces y magistrados. Teóricamente cobijados en un Poder Judicial.
Los diputados y los senadores son a veces personajes tibios, capaces de acomodarse a situaciones de signos diferentes. No es bueno que esto ocurra, pero los daños que pueden producirse en la arquitectura del Estado de Derecho son menores de los que ocasionan los jueces simplemente tibios. En los últimos días hemos sabido que hubo bendiciones judiciales a quienes silban al Rey en un estadio de fútbol o a quienes se dedican a festejar a los asesinos de ETA. El efecto que se genera con estas decisiones y con otras semejantes a ellas es que los ciudadanos comunes pierdan el respeto al Poder Judicial. El hombre de la calle se convierte en magistrado y pronuncia su veredicto sin esperar a que el tribunal competente dicte la pertinente resolución.
Son irreparables los daños que se cometen con los denominados <>. No hay posible reparación económica, pues el buen nombre, el prestigio y la estimación están por encima de cualquier cantidad de dinero. Y resulta inadmisible que para justificar el mal causado se invoque la libertad de información.
He aquí otro de los grandes principios que se hallan maltratados en algunos de los Estados de Derecho. No he de recordar lo que fue en España el largo periodo del franquismo, uno de cuyos objetivos era impedir que apareciesen voces discrepantes de la doctrina oficial. Se luchó por la libertad de expresión y la libertad de información. Pero ninguno de los derechos fundamentales es absoluto, sino que todos tienen límites, debiendo ejercitarse con el debido respeto a los derechos fundamentales con los que pueden colisionar.
El <> no tiene cabida en el Estado de Derecho. Nuestra repulsa ha de ser la misma cuando el imputado nos resulta políticamente simpático o cuando pertenece a una organización cuyo credo no compartimos.
Hace más de quince años publiqué un libro, <>, con el siguiente subtítulo: <<¿Hay que reinventar la democracia en España?>>. Allí dediqué unas páginas a los <>. Y subrayé que dejando a un lado las noticias inexactas o tendenciosas que a veces llegan al gran público, relativas a personas sometidas al enjuiciamiento de los Tribunales de Justicia, incluso cuando se informa con precisión y veracidad, el riesgo de equivocarse al emitir un veredicto en la calle es grande. Los sumarios se forman con materiales complejos. Las pruebas que constan en ellos deben ser matizadas con declaraciones de signo vario. El juez se encuentra con dificultades para hallar la verdad material y raros son los asuntos en los que el blanco y el negro, la culpabilidad o la inocencia, resultan indiscutibles. La ponderación de los datos, que efectúan los jueces antes de dictar sentencia, obliga a un trabajo serio y de absoluta serenidad que no se realiza por quienes con dos o tres testimonios se pronuncian alegremente fuera de los Juzgados. El <> en la calle se remata con un veredicto popular que puede no ser ajustado a Derecho.
En definitiva, el día que se hace pública una resolución de los Tribunales de Justicia cuando ésta no coincide con lo que muchos esperaban, la desilusión es enorme. Padece el Estado de Derecho y el ciudadano de buena fe.
Pero el mal se causó hace tiempo. La experiencia de la tutela judicial efectiva registra como un hecho de especial trascendencia la mutación constitucional introducida por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985. Ese dato o componente del Ordenamiento se enmarca con la actitud de desconfianza y falta de respeto anotadas. Los titulares del Poder Judicial, o sea, todos los jueces y magistrados de España, ya no participan en la elección de su órgano de gobierno, el Consejo General, y la pregunta que inmediatamente surge es ésta: ¿puede valorarse como <> a una institución cuyos miembros son desprovistos de la facultad de elegir a su órgano de gobierno?
Cabría cuestionarse en este momento, como se cuestionó en algún día del proceso constituyente, si el título VI debió consagrarse al <> (así expresamente denominado) o si hubiera sido preferible seguir el ejemplo de la mayoría de nuestras Constituciones del siglo XIX, así como la de 1931, que optaron por la rúbrica <> o fórmulas similares. Las Constituciones de 1837 y 1869 son una excepción en Europa, con la mención específica a un <>. Y en solitario también se encuentra, en esta materia, la Constitución vigente.
La Constitución de 1978 formaliza un régimen político en el que el Poder Judicial es un auténtico <>, junto al Poder Legislativo, residenciado en Las Cortes, y el Poder Ejecutivo, cuya titularidad asume el Gobierno. Como requisito sine qua non para que el Poder Judicial siga siendo un poder es que se erijan los veinte componente del Consejo General por los depositarios, jueces y magistrados, de ese Poder. Si el órgano de gobierno del supuesto Poder se forma en virtud de la manifestación de voluntad de las personas ajenas, la letra de la Constitución permanecerá inalterada, pero la modificación constitucional es evidente.
Creo que en este asunto como en otros habría que llevar a cabo una reforma de la reforma, ya que un Consejo elegido por jueces y magistrados goza de mayor autoridad ante todos incluso ante los titulares del Poder Judicial que el formado por la intervención de los parlamentarios.
Quizás con esta revisión disminuirían los nefastos <>.

Manuel Jiménez de Parga (ex-Presidente del Tribunal Constitucional; Real Academica de Ciencias Morales y Políticas), Diario "ABC", 4 de agosto de 2009

Catedráticos de Derecho y juristas ponen en marcha un manifiesto encaminado a sacar los estudios de Derecho del proceso de Bolonia

2009-08-04T10:49:00.000+02:00

Bajo el título “Saquemos los estudios de Derecho del proceso de Bolonia”, un grupo de catedráticos de Derecho y eminentes juristas han puesto en marcha un manifiesto encaminado a que estos estudios se queden fuera del proceso de Bolonia.
Los firmantes mantienen la postura de que el tratamiento de esta titulación supondrá “un paso atrás”, “irreversible”, que llevará a la degradación de la profesiones jurídicas y que repercutirá en la construcción de las instituciones y la articulación de las relaciones entre ciudadanos y poderes públicos.
Critican, asimismo, que el diseño de los planes de estudios “ignora el papel de los juristas en la compleja sociedad actual”, fomentando “un perfil inferior de profesional”, circunscribiendo su trabajo a la aplicación mecánica de las normas.
Los expertos firmantes defienden unos estudios pausados y dirigidos, “incompatibles con la mala retórica pedagógica que preside el proceso de Bolonia”.
Asimismo, el manifiesto pone en evidencia el hecho de que algunos países como Alemania han abandonado este proceso debido a las desastrosas experiencias como consecuencia de la adaptación al mismo.
Entre los firmantes del manifiesto se encuentran, entre otros, Eduardo García de Enterría, Luís Díez-Picazo, Aurelio Menéndez, Francisco Laporta, Enrique Gimbernat, Francesc De Carreras, Tomás-Ramón Fernández, Santiago Muñoz Machado y Manuel Atienza.

La prescripción del delito y el “caso Alierta”, por Enrique Gimbernat

2009-08-03T11:38:00.005+02:00

El día 30 de julio de 2009, se publicó en el Diario El Mundo un artículo de Enrique Gimbernat en el cual el autor opina acerca de la no prescripción del delito del ex presidente de Tabacalera, entendiendo que, aunque la querella no se admitió, el previo auto de incoación suspende el plazo de prescripción.

La prescripción del delito y, con ello, la extinción de la responsabilidad criminal, se produce cuando entre la consumación de aquél y su persecución penal haya transcurrido un determinado periodo de tiempo: cinco años, por ejemplo, y según el art. 131.1 del Código Penal (CP), para aquellos hechos punibles castigados con pena de prisión de más de tres años que no exceda de cinco. Según el art. 132.2 CP, sin embargo, <<[l]a prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable>>, de tal manera que si, para seguir con nuestro ejemplo, aunque sea un día antes de cumplirse los cinco años, se inicia un proceso penal contra el autor, el plazo de prescripción quedará suspendido, y ese autor será condenado, ya que (todavía) no se habría extinguido su responsabilidad criminal.

Las sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC) 63/2005, de 14 de marzo, 29/2008, de 20 de febrero (caso los Albertos) y 147/2009, de 15 de junio, estiman, en contra de una de las distintas tesis que ha mantenido el Tribunal Supremo (TS) sobre cuándo se interrumpe la prescripción, que no basta la presentación de denuncia o querella para suspenderla, sino que es imprescindible que a esa denuncia o querella haya subseguido <>. Esta doctrina del TC fue rechazada rotundamente por la Sala 2ª del TS, la cual, en un Acuerdo de su Pleno no jurisdiccional de 12 de mayo de 2005 (tomado a raíz de la STC 63/2005) resolvió hacer caso omiso de aquella doctrina, fundamentándolo en que esa interpretación del TC del instituto de la prescripción <>, Acuerdo reiterado por el Pleno el 25 de abril de 2006 y el 26 de febrero de 2008 (a raíz de la STC 29/2008, de 20 de febrero), en el que se insiste, apelando de nuevo al art. 123 CE, que <>. Según los medios de comunicación, uno de los principales defensores de esos Acuerdos del TS habría sido el magistrado Enrique Bacigalupo, quien, sin embargo, tan sólo siete años antes había mantenido la tesis contraria a la de que la prescripción era una institución perteneciente exclusivamente a la legislación ordinaria, ya que con su exégesis se podrían vulnerar derechos fundamentales como el de legalidad penal (art. 25.1 CE>>); en efecto, en su voto particular a la sentencia mayoritaria del TS de 29 de julio de 1998 (caso Segundo Marey), dicho magistrado sostiene que Rafael Vera debería haber sido absuelto, ya que sus delitos habrían prescrito, porque la interpretación que la mencionada sentencia hace de la prescripción es <>, habiendo incurrido el TS con una ulterior interpretación de dicha institución en una segunda vulneración de ese derecho fundamental: <>; a todo ello hay que decir que se puede mantener una (la prescripción es materia exclusivamente de legislación ordinaria) u otra (determinadas interpretaciones de la prescripción pueden vulnerar derechos fundamentales) posición, pero no dos contradictorias entre sí, según cuál sea el caso que se está juzgando.

Por lo demás, los Acuerdos del TS en contra de la tesis mantenida por el TC han de ser rechazados tanto desde un punto de vista formal como material. Desde un punto de vista formal, porque el TS argumenta contra el criterio del Constitucional sobre la base de su particular entendimiento del art. 123.1 CE (<>), y de los arts. 24.1 (tutela judicial efectiva) y 25.1 (derecho a la legalidad penal) que el TC estima vulnerados cuando se fija como momento de interrupción de la prescripción el de la interposición de una denuncia o querella. Independientemente de si esa doctrina del TC es correcta o no, su interpretación de esos preceptos constitucionales prevalece frente a cualquier otra que pueda proceder de otros órganos jurisdiccionales, ya que el TC es el <> (art.1º.1 LOTC) y ya que los jueces y tribunales deben aplicar los preceptos constitucionales <> (art.5º.1 LOPJ), de la misma manera que, independientemente de si tiene razón (lo que muchas veces es imposible que suceda, porque el TS ha establecido doctrinas contradictorias entre sí, y por ejemplo, sobre el contenido de la prescripción, de la falsedad en documento privado, de la administración desleal o de la apropiación indebida), las Audiencias Provinciales deben acatar y respetar las sentencias del TS que revoquen sus resoluciones, no porque el TS acierte siempre, sino simplemente porque es el órgano jurisdiccional supremo cuando interpreta la legislación ordinaria.

Pero es que los referidos Acuerdos del TS también deben ser rechazados desde un punto de vista material. Según unánime y correcta doctrina del TC y del TS, la prescripción es <> (así, por todas la STS de 7 de octubre de 1997 y la STC 214/1999, de 28 de noviembre); por ello, y porque determina el alcance y los límites de la sanción penal, está sometida al principio de legalidad (art. 25.1 CE), en el sentido de que está vedado interpretar las normas que regulan la prescripción en el CP más allá de su sentido literal posible, porque ello significaría incurrir en una prohibida analogía in malam partem.

El CP exige, para que pueda considerarse interrumpida la prescripción que <> (art. 132.2 CP), considerando el TS que <>, mientras que el TC exige, por el contrario, y con razón, que se haya producido un acto de intermediación judicial. Según el DRAE, el verbo <> tiene el único significado de <>, y el adjetivo <> una única acepción, a saber: <>. De ahí que, si como pretende el TS, la presentación de una querella <> (en este caso: del procedimiento), entonces el auto de incoación de unas diligencias previas no puede haber dado <> a lo que ya había sido <>. Con otras palabras: la interpretación del TS excede del sentido literal posible de las palabras contenidas en el art. 132.2 (analogía prohibida en contra del reo), ya que si ese precepto exige, para que se pueda interrumpir la prescripción, la presencia de un procedimiento, se entiende por sí mismo que éste no puede existir mientras no se haya iniciado, es decir: mientras no se haya <>.

A la misma conclusión -infracción del principio de legalidad penal si se fija como momento de interrupción de la prescripción el de la presentación de la querella o denuncia- se llega teniendo en cuenta el sentido gramatical posible de las palabras desde un punto de vista técnico-legal. Como han establecido el TC y el TS, el traslado al órgano judicial, por cualquier medio, de la notitia criminis constituye sólo un derecho (condicionado y limitado) a la <>, siendo aquél el único legitimado para, admitiendo o inadmitiendo a trámite esa solicitud, poder decretar o no el <> (la <>) del procedimiento, tal como se deriva, asimismo, del tenor literal del art. 269 LECrim, en el que se dispone inequívocamente que no es el denunciante, sino el juez, quien, una vez recibida la denuncia, <> o <>.

De todo ello se sigue: la interpretación del TS vulnera el principio de legalidad, porque, en contra del reo, y analógicamente, afirma la presencia de un procedimiento -tal como exige el art. 132.2 CP- cuando éste, en realidad, todavía no existe.

La sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid de 17 de julio de 2009, después de establecer que los acusados Cesáreo Alierta y su sobrino Luis Javier Placer habían cometido un delito de información privilegiada, les absuelve, no obstante, por considerar que dicho delito habría prescrito. El delito, cuyo plazo de prescripción es de cinco años, se había cometido el 27 de febrero de 1998, presentándose la querella el 26 de noviembre de 2002, dictándose auto de incoación de diligencias previas el 2 de diciembre de 2002 -es decir: cuando aún no habían transcurrido cinco años-, inadmitiendo posteriormente el juez de instrucción la querella a trámite el 14 de febrero de 2003, resolución que fue revocada por la AP el 6 de junio de 2003, ordenando que se admitiese a trámite la querella. La AP de Madrid rechaza la doctrina del TS sobre la interrupción de la prescripción (fecha de la presentación de la querella) y, aceptando la del TC, como es imperativo, pues así lo dispone el art. 5.1 LOPJ, exige un acto de intermediación judicial, acto que la sentencia cree que lo constituye el de de 6 de junio de 2003 -cuando ya habían transcurrido cinco años- que es la fecha en la que la AP admite a trámite la querella. Pero sin razón: el acto de interposición judicial determinante es el de incoación de 2 de diciembre de 2002, que es cuando se inicia el procedimiento contra los posteriormente acusados, sin que el auto de inadmisión a trámite de la querella suponga más que una simple vicisitud en el procedimiento, ya que era una resolución carente de firmeza que fue después revocada por la AP; en el mismo sentido se ha manifestado la reciente STC 147/2009, de 15 de junio, donde se establece tajantemente: <>. De todo ello se sigue que, de acuerdo también con la correcta y más restrictiva doctrina del TC, los delitos de información privilegiada cometidos por los acusados no habrían prescrito, por haberse dictado el auto de incoación de previas antes de que hubieran transcurrido cinco años.

Enrique Gimbernat, Catedrático emérito de Derecho Penal de la Universidad Complutense (Diario "El Mundo", 30 de julio de 2009)

Sobre el "caso de los trajes"

2009-07-15T10:08:00.003+02:00

Del cohecho impropio

"EL AUTO de 6 de julio de 2009 dictado por el instructor, José Flors Maties, en la causa que se sigue en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV), además de establecer que existen indicios racionales de criminalidad por un delito de cohecho contra Francisco Camps, Ricardo Costa, José Víctor Campos y Rafael Betoret, implícitamente no declara imputados a Francisco Correa, Pablo Crespo y Álvaro Pérez, conocido como El Bigotes (las personas particulares que presuntamente habrían regalado a aquéllos trajes y otras prendas de vestir hechas a medida), y, asimismo, que es el Tribunal del Jurado (popular) el competente para el conocimiento y fallo del delito imputado. De estas dos últimas -y controvertidas- cuestiones son de las que me voy a ocupar en la presente tribuna.

La mayoría de los delitos contemplados en el Código Penal (CP) son, por así decirlo, “unidireccionales”, en el sentido de que es suficiente un único autor para que se realice el comportamiento típico. Basta una sola persona para matar, para violar o para robar; y si intervienen otros partícipes para colaborar con aquél, la responsabilidad de éstos es accesoria, ya que, aunque su conducta no es abarcada por el tenor literal de la definición legal del delito en cuestión (porque esos partícipes ni matan ni violan ni roban), no obstante su punibilidad deriva de los arts. 27 ss. CP, que amplían la tipicidad, por ejemplo, al que ayuda al autor material para que mate, facilitándole el cuchillo con el que priva de la vida a la víctima (cómplice de homicidio), o al que sujeta a la mujer para que el violador la penetre vaginalmente por la fuerza (partícipe ejecutivo de la violación) o al que convence al ladrón para que, fracturando la pared de la habitación donde se encuentra, sustraiga una cosa mueble ajena (inductor del robo).

Frente a estos delitos unidireccionales que son cometidos -solo o con la ayuda de otros- por un solo sujeto, existen otros que se llaman técnicamente “delitos de encuentro”, en los cuales se requiere necesariamente la intervención de dos o más personas. Ello es lo que sucede con el cohecho (soborno) que se ha concretado en que el funcionario, sobornado por un particular (sobornador), realiza un acto injusto en el ejercicio de su cargo o deja de realizar otro que debiera practicar, porque ahí confluyen dos conductas típicas diferenciadas que tienen, en principio, una gravedad equivalente: la del funcionario que acepta una dádiva para comportarse antijurídicamente (cohecho pasivo o de funcionario) y la del no-funcionario que le corrompe (cohecho activo o de particular). El legislador no considera al cohechador activo un partícipe en el cohecho del funcionario, con lo que habría que castigar a aquél, según las reglas de la participación delictiva, como un inductor o un cooperador del cohecho pasivo, sino que, por tratarse de dos conductas autónomas, ha tipificado, por una parte, el cohecho del funcionario en los arts 419, 420, 421 y 422, y, por otra, el cohecho del particular en el art. 423, precepto éste donde se castiga, como delito independiente, al no-funcionario que corrompe o intenta corromper a los funcionarios que cometen o cometerían algunos de los distintos cohechos pasivos (funcionario que realiza, como consecuencia del soborno, un acto constitutivo de delito, un acto injusto pero no delictivo, etc.) tipificados en los arts. 419 a 422 CP.

En el delito del art. 426, que es el que se imputa a los políticos valencianos, se castiga a “[l]a autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente”, y se le denomina “cohecho impropio” porque, a diferencia del “cohecho propio” previsto en los arts. 419 a 422 CP -en los que el sobornado realiza actos ilegales de una mayor o menor gravedad-, el funcionario no comete acto injusto de clase alguna, sino que se limita a aceptar regalos sin contraprestación alguna (de esta primera variante del art. 426 es de la que aparecen indiciariamente como responsables Camps y sus compañeros de partido) o a admitirlos para realizar, en el ejercicio de su cargo, una acción u omisión conforme a Derecho (“no prohibida legalmente”).

Por lo que se refiere a los particulares que entregan las dádivas al funcionario responsable de un “cohecho impropio” del art. 426, las opiniones sobre si la conducta de aquéllos es punible o no están divididas. Según la tesis mantenida por el Tribunal Supremo (TS) hasta hace sólo poco tiempo (véanse, por todas, las sentencias de 2 de diciembre de 1989, 31 de mayo de 1991, 7 de octubre de 1993 y 21 de enero de 1994), por el auto del juez Flors y por un sector de la doctrina científica, sobre la base del art. 426 únicamente se podría castigar al funcionario autor del “cohecho impropio”, pero no al particular que hubiera hecho el regalo. Sentencias más recientes del TS, el Ministerio Fiscal (MF) en el caso Camps -que ha anunciado que va a recurrir el auto de 6 de julio de 2009, solicitando que también comparezcan como imputados los particulares que entregaron los regalos- y otro sector de la doctrina mantienen la tesis contraria, y opinan que también los particulares que entreguen las dádivas a las que se refiere el art. 426 deben responder criminalmente. ¿Quién tiene razón?

En mi opinión, la tesis correcta es la mantenida por el juez Flors en su auto de que la responsabilidad derivada del art. 426 sólo afecta a los funcionarios, pero no a los particulares que entregan las dádivas, cuyo comportamiento no es punible, siguiéndose todo ello de los siguientes argumentos.

En primer lugar, de que la tipificación del cohecho activo o de particular figura en el art. 423 -justamente en la mitad del Capítulo V del Título XIX del Libro II CP (“Del cohecho”)-, inmediatamente después de que, en los arts. 419 a 422, se hayan definido las conductas funcionariales de “cohecho propio”, por lo que, si el legislador hubiera querido castigar también a los particulares que entregan dádivas en el delito de “cohecho impropio”, esa tipificación del cohecho del particular tendría que haber figurado al final -y no en la mitad- del Capítulo V. En segundo lugar, de un argumento a contrario: si el legislador sólo ha penalizado el soborno del particular en referencia al “cohecho propio” (art. 423 CP), entonces ello significa que ha considerado atípica la misma conducta referida al “cohecho impropio”, porque si la hubiera querido castigar, tendría que haberlo hecho expresamente, tal como se ha encargado de llevarlo a cabo en el art. 423. Finalmente, de que la única forma de castigar al particular que hace regalos al funcionario que comete el delito del art. 426 -y teniendo en cuenta que el CP sólo pena, como delito independiente, en el art. 423 CP, el soborno en el “cohecho propio”, pero no en el “impropio”- sería la de hacer responder a ese particular como partícipe en ese delito del art. 426; pero ello constituiría un fraude de ley, porque así, y por el rodeo de la participación delictiva, se penaría una conducta que el legislador ha querido dejar al margen del CP, ya que una de dos: o al sobornador se le castiga por un delito autónomo, y entonces habría que crear para ese sobornador del “cohecho impropio” un precepto paralelo al que existe en el art. 423, o todos los particulares que entregan dádivas deberían responder como partícipes de un cohecho pasivo, en cuyo caso habría que suprimir el art. 423, porque lo que no puede ser es que, en el “cohecho propio”, se acuda al delito independiente del art. 423 para castigar al particular, y en el “cohecho impropio”, como ese delito independiente no existe, en vez de declarar la impunidad del no-funcionario, se acuda, fraudulentamente, a las normas de cobertura de la participación delictiva.

SOBRE LA base del art. 2.º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ), que establece que los aforados ante los Tribunales Superiores de Justicia o ante el TS, cuando cometan un delito atribuido al Jurado -como sucede con el cohecho- serán juzgados por ese tribunal popular, presidido por un magistrado del TSJ o del TS, respectivamente, el juez Flors ha estimado, correctamente, que la LOTJ, como lex specialis -enjuiciamiento específico de los aforados por delitos competencia del Jurado- derogaba la lex generalis del Estatuto de Autonomía de Valencia, que en sus arts. 23.3 y 31 atribuye genéricamente al TSJCV la competencia para entender de las causas contra aforados. En cambio, y por lo que se refiere a los diputados y senadores nacionales, el art. 2.º LOTJ debe ser considerado inconstitucional: las causas contra aquéllos, según el art. 71.3 de la Constitución, son competencia de la Sala Segunda del TS, y, naturalmente, una ley de inferior rango, como lo es la LOTJ, no puede derogar un precepto constitucional, por lo que en el caso del senador Bárcenas y del diputado nacional Merino, si el instructor estima que son indiciariamente responsables de un delito de cohecho, deberán ser juzgados por la Sala 2.ª del TS y no por un jurado popular.

Lo expuesto en esta tribuna puede resumirse fácilmente: los particulares que supuestamente hicieron obsequios a los políticos valencianos no responden criminalmente, y el jurado popular es competente para juzgar a éstos por un delito de cohecho, mientras que el mismo delito cometido por parlamentarios nacionales debe ser enjuiciado, no por un Tribunal del Jurado, sino por la Sala 2.ª del TS."

Enrique Gimbernat, Catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad Complutense (14 de julio de 2009, Diario El Mundo)

Justicia universal española; por Jesús María Silva Sánchez, Catedrático de Derecho penal

2009-07-01T10:09:00.000+02:00

El día 30 de junio de 2009 se publicó, en el diario ABC, un artículo de Jesús María Silva Sánchez en el cual el autor opina sobre el proyecto de reforma del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Trascribimos íntegramente dicho artículo.

JUSTICIA UNIVERSAL ESPAÑOLA

El pasado jueves el Congreso de los Diputados aprobó el proyecto de reforma del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, no es probable que ello rebaje la intensidad de la discusión sobre la legitimidad de la extensión de la competencia jurisdiccional española al enjuiciamiento de delitos contra la comunidad internacional cometidos en cualquier parte del mundo. La reforma aprobada por la Cámara Baja parece dar la razón al Tribunal Supremo, que en su día (STS 327/2003) intentó llevar a cabo una reducción teleológica del texto todavía vigente, sobre cuya extraordinaria amplitud literal no caben dudas. Ahora bien, el Tribunal Constitucional (SSTC 237/ 2005, 227/ 2007) estimó que dicha opción interpretativa vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones particular y popular, en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Por tanto, no cabría descartar de plano la posibilidad de que el Alto Tribunal llegara a considerar en un futuro que la reforma llevada a cabo es inconstitucional.

Lo cierto es que las decisiones del Tribunal Constitucional se han interpretado hasta ahora como un aval para que la Audiencia Nacional se convierta ni más ni menos que en el foro de los delitos contra la comunidad internacional a los que no puede acceder la Corte Penal Internacional. Algo que sucede siempre que el Estado en cuyo territorio se producen los hechos presuntamente delictivos no ha ratificado el Tratado que la instituye.

Sin embargo, el ejercicio unilateral de una jurisdicción universal por parte de España plantea múltiples objeciones que trascienden al muy mejorable tenor literal del vigente art. 23.4 LOPJ y de las disposiciones que lo complementan. En concreto, suscita problemas conceptuales o de principio; y problemas pragmáticos, o relativos a las consecuencias.

En términos conceptuales, el principio de jurisdicción universal se relaciona con la existencia de determinadas conductas, especialmente graves, que se consideran lesivas de bienes de toda la comunidad internacional. Precisamente por ello, ésta -fundamentalmente a través de Tratados- pretende que tales conductas sean tipificadas como delitos y perseguidas en todos los países. Dado que esta pretensión -de modo no infrecuente- fracasa, surge la aspiración de una jurisdicción de alcance global. Por un lado, mediante su ejercicio por un Tribunal internacional; por otro lado, por la vía de una jurisdicción extraterritorial (“universal”) ejercida por los tribunales de los Estados nacionales.

La primera modalidad muestra una legitimidad incontestable. Se trata del producto de la progresiva auto-organización de una incipiente comunidad universal. En la segunda de ellas, en cambio, no puede hablarse de una auto-organización. Los Estados sólo ejercen su capacidad de auto-organización en su territorio o, a lo sumo, mediante los criterios de personalidad o protección, que aparecen siempre de modo subsidiario a la persecución de los hechos en el territorio en el que se produjeron. Por tanto, un Estado, al ejercer la jurisdicción universal, sólo puede esgrimir para ello el argumento de la solidaridad con la comunidad internacional.

Ahora bien, esa solidaridad, de existir, no podría aparecer como un derecho, cuyo ejercicio pudiera asumirse de modo unilateral o rechazarse; ello daría pie a una arbitrariedad y a una desigualdad insostenibles. Por el contrario, sólo adquiriría plena justificación si pudiera ser explicada como un deber de lealtad a la comunidad internacional, establecido por ésta. Pero si tal deber existiera, entonces vincularía por igual a todos los países. La asunción del criterio competencial de la jurisdicción universal constituiría un deber internacional. Y la no asunción, o el establecimiento de límites o restricciones a dicha asunción, habría de dar lugar a responsabilidad internacional de los Estados.

Sin embargo, dicho supuesto deber de persecución extraterritorial ilimitada no aparece en las fuentes internacionales. Por ello, no se habla de responsabilidad internacional de los países que rechazan o limitan la extensión extraterritorial de su jurisdicción en casos de crímenes contra la comunidad internacional.

Los problemas del ejercicio unilateral de la jurisdicción universal por parte de nuestros tribunales no se limitan, por lo demás, a la cuestión de principio, sino que se dan asimismo en el plano pragmático. En efecto, por un lado, de los procedimientos penales en los que se manifiesta la asunción del criterio competencial de justicia universal no cabe esperar razonablemente ni la resolución del conflicto, ni la obtención de una verdad material-procesal que habría de propiciar un tratamiento justo; sin embargo, éstos son precisamente los fines que las diversas culturas atribuyen al proceso penal. Por otro lado, la extensión competencial en virtud del principio de jurisdicción universal redunda en una radical disminución del status del acusado, a quien se expone de modo directo al riesgo de duplicidad o incluso pluralidad de procedimientos (double jeopardy); pues parece obvio que el proceso incoado -incluso concluido- en virtud del criterio de jurisdicción universal carecerá de la capacidad de bloquear la acción procesal del Estado del territorio o de otros Estados que dispongan de un punto de conexión directo con los hechos. Es cierto -en fin- que, en ocasiones, toda la finalidad de la extensión extraterritorial de la competencia en virtud del criterio de jurisdicción universal se centra en la pretensión de producir un efecto de avergonzamiento sobre los Estados que disponen de un punto de conexión territorial o personal con los hechos y no los persiguen. Sin embargo, esta finalidad no se corresponde con ninguno de los fines admisibles de un proceso penal estatal.

La reforma aprobada de momento en el Congreso, discutida por algunos en tanto que limitadora de la jurisdicción universal española, resulta discutible asimismo, desde la perspectiva opuesta, por la vaguedad de su referencia a vínculos de conexión de los hechos con España distintos del de personalidad pasiva; o por la atribución a los tribunales españoles de la potestad de valorar cuándo hay una investigación y persecución efectiva de tales hechos en otros países -incluido el del territorio- o en un Tribunal internacional, a los efectos de sobreseer provisionalmente el procedimiento. Así las cosas, probablemente sería erróneo reducir el debate sobre la jurisdicción universal a la mera disputa acerca de los términos de la modificación de un texto legal. Por el contrario, quizá fuera bueno aprovechar la ocasión para una reflexión más profunda sobre los principios y consecuencias de tan controvertida figura.

La exención de responsabilidad penal en el delito fiscal

2009-05-27T14:22:00.003+02:00

Acabamos de publicar en "Noticias" un artículo que comenta la Circular 2/2009 de la Fiscalía General del Estado, explicando su postura en materia de responsabilidad penal en el delito fiscal. Esperamos que sea de vuestro interés.

La omisión en el Seminario de Teoría Jurídica del Delito

2009-05-21T19:01:00.004+02:00

Se acercan los exámenes y nuestro Seminario de Teoría Jurídica del Delito va llegando a su final. Mañana recibiremos la visita de nuestro último ponente externo, el Prof. Dr. Jacobo Dopico Gómez-Aller, de la Universidad Carlos III de Madrid, que centrará su ponencia en la omisión, cuestión a la que ha prestado gran interés como sabemos por obras como la que publicó en 2006, a la que dio por nombre "Omisión e injerencia en Derecho Penal".

Aprovecharemos su presencia para que, asimismo, explique desde su perspectiva, la solución a todos aquellos “casos ¿irresolubles?” que se han ido planteando a lo largo de este cuatrimestre (o aquéllos que dé tiempo), como el del camarero biólogo y el café envenenado, el del guardia civil “Guillermo Tell” con mala puntería, el que vende cuchillos y la que lava ropa, el homicidio a un colchón vacío y tantos otros que han surgido a lo largo del debate. Para aquéllos que ya tengan sus propias conclusiones sobre alguna de estas cuestiones, os invitamos desde ya a hacernos llegar vuestros comentarios!

Más dogmática y menos sensacionalismo

2009-04-28T13:09:00.004+02:00

Después del parón relacionado con maravillosos motivos personales, nos ponemos otra vez con cuestiones dogmáticas. "Mas dogmatica penal y menos noticias sensacionalistas, que pareceis España Directo o cualquier programa de sucesos para cuarentonas ociosas". Eso nos decía, con razón, uno de nuestros queridos comentaristas recientemente. Claro, que no es fácil. Nuestra recién llegada a la Blogmática, Elena B (había un mítico grupo de la escena indie de los 9o que se llamaba Ana B) siempre me dice "es que lo único que encuentro relacionado con el Derecho penal es sangre, tiros y sensacionalismo". Y razón no le falta, así que habrá que tirar de archivo y acudir a cuestiones penales que, estando o no de moda, susciten nuestro interés.

Empecé ayer con el temita de Internet, las descargas de archivos, González-Sinde, la SGAE, los internautas y todo ese tema que, no por ser mediático no deja de encerrar una problemática penal muy interesante. En España se condenó el otro día a una empresa que ponía a disposición de terceros obras protegidas. La cuestión dogmática que a mi me interesa de todo esto, más allá de la política criminal sobre las regulaciones futuras de la propiedad intelectual, es la de si se puede considerar que es ánimo de lucro el incluir publicidad en la misma web en la que nos podemos descargar obras protegidas sin autorización del titular de los derechos de explotación. Repito, ¿es eso actuar con ánimo de lucro o sólo hay ánimo de lucro cuando el beneficio económico lo obtengo diréctamente de la explotación económica ilícita? Lo dejo abierto esperando vuestras opiniones.

Otra cuestión que suscita mi interés reciente es la incorporación del delito de conducción sin permiso y, en general, la reforma del Código Penal en materia vial. Tras canonizar a Pere Navarro por los excelentes (de eso no hay duda) resultados de descenso de la siniestralidad viaria, parece imposible discutir el nuevo Derecho penal vial. A mí me gustan los imposibles. Mañana me pondré a ellos.

Ala!!!, a dar biberones y a seguir trabajando entremedias. Abrazos. Fernando Miró Llinares.

¿El fin de la piratería intelectual en Internet?

2009-04-27T19:18:00.002+02:00

Asisto como espectador a las diferentes noticias que van surgiendo sobre las posibilidades de una futura regulación de la puesta a disposición gratuita de archivos en Internet. No se lo que pasará, pero lo cierto es que se avecinan intentos de cambio ambiciosos que, sólo con el tiempo, sabremos si son exitosos. Os pongo la noticia del diario el mundo con múltiples enlaces sobre el caso The Pirate Bay donde, por cierto, se siguió una argumentación jurídica muy similar a la def.endida en mi tesis. El cambio está empezando a llegar. Es normal, el sistema no se sostiene, los que tienen que ganar dinero empiezan a ver peligrar sus intereses pues el Derecho que les protegía ya no les sirve. Seguiremos hablando. Fernando Miró Llinares

"Se recrudece la batalla por el P2P en Europa

La Red está que hierve mientras se suceden las noticias sobre juicios, demandas y nuevas leyes que tratan de preservar los derechos de propiedad intelectual tal y como se conocen hasta ahora, frente a los intercambios en Internet. Por un lado, la industria tradicional de contenidos defiende su modelo de negocio y aumenta la presión para castigar a los usuarios de redes de descargas. Por otro, algunos colectivos de internautas denuncian la criminalización de la Red. Abróchense los cinturones, este mes se presenta intenso.
En una semana en la que Francia vuelve a votar la controvertida ley anti P2P, que no salió adelante durante la pasada Semana Santa por falta de quórum, el Parlamento Europeo se prepara para votar, el próximo 5 de mayo, el paquete de directivas sobre el sector de las telecomunicaciones que incluye una serie de polémicas enmiendas, bautizadas 'enmiendas torpedo'.
Estas enmiendas establecen, por ejemplo, una propuesta a los proveedores para que éstos decidan qué sitios y servicios ofrecen a los usuarios (una suerte de 'paquete'), algo contrario a los principios de neutralidad de la Red, según los detractores agrupados en 'Blackouteusp'. Es, en última instancia, una medida que dificultaría el intercambio de archivos en la Red.
Según el sitio de Hacktivistas, ya se han enviado más de 200.000 correos electrónicos a los eurodiputados en contra de estas 'enmiendas', que el Parlamento Europeo votará la semana que viene, en medio de las protestas que cruzan la Red.
Alemania, España, Francia
Mientras, en Europa todavía coletea el controvertido caso de 'The Pirate Bay' en Suecia, un célebre índice de archivos torrent cuyos responsables fueron condenados a una fuerte multa (que no pagarán) y penas de cárcel, acusados de fomentar la 'piratería' en la Red.
Al mismo tiempo, en Alemania el servicio de alojamiento web Rapidshare ha entregado a sellos discográficos datos de las direcciones IP desde donde se han subido material protegido con 'copyright', todo un giro en la estrategia ya que, hasta ahora, los esfuerzos legales se habían centrado en luchar contra las redes P2P.
Según informa Torrentfreak (vía The Inquirer), esta información se está usando para poner en marcha demandas contra quienes suben dicho material. Se trata, según las fuentes, de un uso 'extensivo' de la legislación germana sobre propiedad intelectual, que permite pedir a un juez una orden para solicitar a los ISP datos de usuarios de redes P2P.
En España, nuevas demandas contra sitios que aglutinan enlaces para descargar archivos han calentado el debate, tras la publicación de la primera condena penal contra uno de estos sitios, fruto de un acuerdo de la defensa con la acusación precisamente para evitar la vía Civil.
Y todo ello en medio de las negociaciones entre la industria de contenidos (La Coalición, con entidades como la SGAE o Promusicae) y las operadoras españolas, aglutinadas en Redtel, sobre los planes para atajar los intercambios P2P en España. Tras las últimas informaciones que descartaban cortes en el servicio a abonados y anunciaban que la lucha se centrará en las páginas de enlaces, El Periódico (Vía Banda Ancha) asegura que podrían aplicarse interrupciones de servicio para unos 4.500 usuarios responsables de que la mayoría de contenidos estén disponibles en la Red
Y mientras tanto, Francia se prepara para volver a votar en la Asamblea el próximo miércoles la controvertida ley contra la descarga no autorizada de contenidos audiovisuales en Internet, que no prosperó el pasado 9 de abril por la ausencia de diputados.
El texto, un proyecto personal del propio Sarkozy, incluye la creación de un Alta Autoridad para la Difusión de Obras y la Protección de Derechos en Internet (Hadopi), con capacidad de sancionar al usuario que descargue 'ilegalmente' con la desconexión y obligarle a seguir pagando su conexión durante el período de sanción, después de haberle advertido por carta en dos ocasiones".
http://www.elmundo.es/elmundo/2009/04/27/navegante/1240832285.html

«Los eternos casos ¿irresolubles? de la Dogmática penal»

2009-04-24T10:09:00.002+02:00

"Como sabéis, la cuarta edición del Seminario de Teoría Jurídica del Delito empezó hace ya unos meses y se acerca a su final. Este año, como materialización de la tendencia hacia un mayor pragmatismo, en cuanto a la utilización de la Dogmática jurídico-penal, estamos abordando la resolución de una serie de casos paradigmáticos que se suelen poner como ejemplo a la hora de estudiar la aplicación práctica de los conocimientos impartidos en la Parte general del Derecho penal.

La temática del seminario se centra en «Los eternos casos ¿irresolubles? de la Dogmática penal», y como era de esperar debido a la calidad de los ponentes, está siendo un éxito. Esta semana le toca el turno al Prof. D. Rafael Simons Vallejo, que analizará el caso “El que se emborracha para asesinar ebrio”, con el que explicará la “actio liberae in causa” y el problema de la culpabilidad. Para ello, como viene siendo habitual, ha facilitado el material que nos permitirá entender mejor su planteamiento. Con el propósito de abrir el debate a todos los que visitáis la Blogmática Penal, hemos publicado en la sección “El Caso”, los supuestos que se plantearán esta tarde en el seminario."

El internamiento de los inmigrantes a debate.

2009-03-31T13:11:00.004+02:00

A veces los políticos parecen estar de acuerdo en determinadas cosas que se van haciendo realidad a la chita callando, quizás porque saben que en el fondo el acuerdo es sobre algo discutible. No sé si es el caso, pero me parece interesante la siguiente noticia. La podéis ver en la sección noticias.

"Defraudaciones punibles en el marco de la crisis financiera", por Jesús María Silva Sánchez

2009-03-30T20:36:00.000+02:00

"En el Consejo de Ministros del pasado día 14 se presentaron las líneas básicas del Anteproyecto de Reforma del Código penal. Según el informe del Ministerio de Justicia, una de las figuras delictivas de próxima incorporación a nuestro ordenamiento jurídico será la denominada “estafa de inversores”. Mediante ésta, se incriminaría a los administradores de sociedades que coticen en el mercado de valores y falseen sus balances o las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios, con el fin de captar inversores u obtener créditos o préstamos.

No hace falta ser muy perspicaz para advertir que, tras la incriminación que se propone, se halla la pretensión de dar respuesta, también desde el Derecho penal, a algunas de las conductas que han contribuido en mayor medida a la génesis de la presente crisis financiera. Naturalmente, ello no significa que la conformación de productos financieros derivados integrados parcialmente por activos tóxicos -con la complacencia de las agencias de rating- pueda calificarse, sin más, como delictiva. Pero probablemente sí es cierto que en algunos casos extremos cabrá advertir los elementos de una defraudación penalmente relevante.

En todo caso, si el objetivo de la reforma fuera hacer frente, en medida por determinar, a algunos de los hechos causantes de la actual crisis bancaria y bursátil, lo primero que cabría subrayar es que ha llegado tarde. Una consideración elemental del principio de irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables conduce irremediablemente a la conclusión de que las disposiciones del Anteproyecto de Reforma, una vez se aprueben, no podrán aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor. De ahí que la pregunta más interesante sea la de si acaso el ordenamiento penal español carece hasta la fecha de instrumentos para afrontar las defraudaciones financieras.

La respuesta es que en el Código penal vigente hay, al menos, tres preceptos que pueden ser de aplicación a estos casos: el delito de estafa común (art. 248 y ss. CP), el delito de alteración de los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia (art. 284 CP) y el delito de falsedad en documentos sociales (art. 290 CP). Este último sanciona, entre otras, la conducta de los administradores sociales que falsean las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de forma idónea para causar perjuicio económico a terceros.

El texto previsto en el Anteproyecto parece abarcar un mayor número de conductas: se alude al falseamiento de “informaciones sobre los recursos, actividades y negocios” de empresas cotizadas “con el fin de captar inversores u obtener créditos o préstamos”. Pero resulta claro que algunos de los comportamientos que contempla son subsumibles ya en el vigente art. 290 CP y que, por tanto, éste podría aplicarse a algunos hechos que hubieran contribuido de modo especialmente grave a la producción de la crisis financiera. Es cierto que, en no pocas situaciones, cabrá hablar de que las presuntas víctimas han incurrido, a su vez, en una vulneración de los deberes de autoprotección en el tráfico económico, lo que excluiría la apreciación de una conducta fraudulenta punible. Pero, en todo caso, sería errónea la conclusión de que el Derecho penal español vigente carece de mecanismos para afrontar los hechos más graves realizados por los agentes de la crisis. Como siempre, será preciso un análisis cuidadoso y detallado de las circunstancias de cada caso.

Por lo demás, al fijar la atención en la estructura de la estafa de inversiones se corre el riesgo de perder de vista la importante figura delictiva del art. 284 CP. En el contexto general de la crisis financiera y de las estrategias públicas para el rescate de las entidades afectadas, no es difícil que se incurra en déficits de transparencia e incluso en una abierta ocultación de la realidad que alteren artificialmente los precios. Ello podría dar lugar a apreciar la realización de conductas delictivas contra el mercado como las que contempla –por muy parcial y defectuosa que sea su redacción- el referido precepto. Tenerlo presente en el momento en que nos encontramos parece, por tanto, una cautela obligada para todos los agentes económicos y sus asesores."

Jesús María Silva Sánchez, Catedrático de Derecho penal en la UPF y Consultor de Molins Advocats

La Vanguardia : 27.11.2008

http://www.togas.biz/articulos/Derecho-Penal/Penal-Economico/Defraudaciones-punibles-en-el-marco-de-la-crisis-financiera.html

"Delitos de directivos y empleados ¿paga siempre la empresa?", por Jesús María Silva Sánchez

2009-03-11T16:14:00.002+01:00

"El art. 120, 4º del Código penal establece la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas por los daños derivados de los delitos cometidos por sus directivos o empleados “en el desempeño de sus obligaciones o servicios”. Por su parte, el art. 31.2 CP establece la responsabilidad directa y solidaria de la empresa en cuanto al pago de las multas impuestas a sus directivos por la comisión de delitos. Ambos preceptos constituyen importantes fuentes de riesgo patrimonial para las empresas con ocasión de los delitos cometidos por sus integrantes. En lo que sigue, no comentaremos esta última disposición, de naturaleza y alcance muy discutibles, sino la primera, en la que parece haberse consolidado la idea de que “la empresa paga siempre”.
El Tribunal Supremo ha tendido a una flexibilización máxima del vínculo que ha de existir entre la conducta del directivo o empleado y la empresa, para fundamentar la responsabilidad civil subsidiaria de ésta. Ello hasta el punto de que, en no pocos casos, la empresa es considerada responsable civil subsidiaria de los daños causados por la conducta delictiva de su empleado, pese a haber sido la principal perjudicada por dicha conducta. Esta doctrina ha obligado, por lo demás, a la Jurisprudencia a admitir la compatibilidad de los roles de responsable civil subsidiario y actor civil en el mismo procedimiento penal.
El punto de partida de la tesis jurisprudencial ha sido la absoluta desvinculación de la responsabilidad civil subsidiaria con respecto a las clásicas ideas de “culpa in eligendo” o “in vigilando”. Ahora bien, aun dando por sentada esta premisa, y por asumido el principio del riesgo (“cuius commodum, eius incommodum”), obviamente de ello no cabe derivar -como a veces hace, sin embargo, la Jurisprudencia- que la empresa responde incluso por los daños derivados de conductas en las que el directivo o empleado no actuó en nombre o por cuenta de aquélla, ni de modo real ni aparente. La tesis de que la “extralimitación” el empleado no excluye la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa no debería llevarse hasta el punto de que ésta responda aun no habiéndose visto implicada de modo directo ni indirecto en la conducta delictiva realizada por la persona física.
En realidad, el criterio de atribución de responsabilidad civil subsidiaria debería ser el de la permanencia o no del empleado en el ámbito de organización de la empresa: expresado de otro modo, el de la existencia de una posición de garantía (jurídico-civil) de la empresa con respecto a la conducta de su dependiente. Si la concreta actividad delictiva no se ha producido en la esfera jurídica (o fáctica) de control y dominio de la entidad de que se trate, de modo que ésta tuviera la potestad jurídica (o fáctica) de controlar dicha actividad, no debería haber responsabilidad civil atribuible a aquélla.
Se trata, pues, de que quepa constatar previamente que la empresa tenía una posibilidad de incidencia organizativa sobre las operaciones cuestionadas. Si la empresa disponía de poder de organización sobre la conducta concreta del empleado que se califica de delictiva, entonces podremos afirmar que dicho empleado, aun extralimitándose, ha actuado en el ejercicio de sus funciones a los efectos del art. 120, 4º CP. Si, por el contrario, la empresa no disponía, respecto de esa actividad concreta, de un poder de intervención organizativa, entonces será evidente que el empleado está actuando al margen de las funciones laborales. Sólo en el primer caso podría afirmarse la posición de garante de la empresa a efectos civiles: como se suele decir, ultra posse nemo obligatur. Ni siquiera las empresas".

Jesús María Silva Sánchez, Catedrático de Derecho penal en la UPF y Consultor de Molins Advocats

La Vanguardia : 10.11.2008
http://www.togas.biz/articulos/Derecho-Penal/Penal/Delitos-de-directivos-y-empleados--paga-siempre-la-empresa.html

"Este no es lugar para los presos de Guantánamo", por José Luis Sanz Arribas

2009-02-27T13:27:00.001+01:00

El día 26 de febrero de 2009 se publicó, en el diario El Mundo, un artículo de José Luis Sanz Arribas, abogado y miembro de la Sociedad Internacional de Criminología:

"La reciente y tan triunfalmente aireada entrevista entre la secretaria de Estado de los Estados Unidos, Hillary Clinton, y nuestro ministro de Asuntos Exteriores, Miguel Angel Moratinos, nos trae la inquietante noticia de que el Gobierno, a modo de penitencia por anteriores pecados sedentes, estaría dispuesto a asumir el compromiso de recibir en España un indeterminado número de los presos recluidos desde hace años en Guantánamo, y que los norteamericanos parecen querer ahora traspasar a aquellos aliados que, como en el caso de España, quieren hacer méritos.
Como es bien sabido, todos estos presos de Guantánamo se encuentran detenidos en condiciones inhumanas en aquella cárcel vergonzosa y vergonzante a partir de los atentados del 11-S con la etiqueta de presuntos terroristas, sin tener ni tan siquiera la esperanza de un juicio justo por un tribunal imparcial y con las debidas garantías, ya que los pocos que hasta ahora han sido enjuiciados lo han sido por tribunales militares de excepción, más tarde declarados ilegales por el Tribunal Supremo, y que finalmente han sido suspendidos y vetados por el propio presidente Barack Obama en la primera decisión tomada tras el juramento de su cargo.
Parece que ahora Estados Unidos quiere repartir y endosar a otros esta mercancía peligrosa y el jefe de la diplomacia española ha hecho pública su disposición a asumir tan denigrante compromiso “siempre y cuando las condiciones jurídicas para ello sean aceptables”.Esas “condiciones jurídicas aceptables” ni existen ni pueden ser asumidas conforme al ordenamiento jurídico español.
El derecho fundamental a la libertad que tiene cualquier persona, consagrado por el artículo 27 de la Constitución Española, admite, como lógica excepción, la privación de la misma por mandato o decisión judicial y conforme a una estricta regulación legal, que es especialmente exigente en el caso de la prisión preventiva, es decir, la que se decreta como medida de aseguramiento antes del juicio, por más que ello implique la paradoja de que a alguien se le encarcele para saber si hay que encarcelarle.
Esa regulación legal de la prisión preventiva exige, en primer lugar, la existencia de un procedimiento abierto y en marcha contra la persona a la que se prive de libertad y, en segundo término, la existencia de unos plazos legales máximos, transcurridos los cuales la situación de prisión provisional no puede ser mantenida.
Por lo tanto, la posibilidad de que los denominados presos de Guantánamo pudieran seguir siéndolo en España implicaría la necesidad de que los tribunales españoles (y más concretamente los Juzgados Centrales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) abrieran un proceso que soportara y sirviera de marco a la medida cautelar del mantenimiento de la prisión provisional.
Como bien sabemos por las muy notorias y a veces extravagantes causas incoadas por nuestros jueces estrella, y en razón del denominado principio de jurisdicción universal aplicable a determinados delitos -entre los que se encuentra el terrorismo- y que tienen su soporte legal en el artículo 23.4 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, la jurisdicción española sería competente para enjuiciar hechos cometidos fuera del territorio nacional, cualquiera que sea la nacionalidad de sus autores o de las víctimas. Pero para que eso ocurra se tiene que dar una condición, en razón del principio non bis in idem, y es que otra jurisdicción no tenga ya abierto un proceso sobre los mismos hechos, como es el caso de los presos de Guantánamo.
Es cierto que en el ordenamiento jurídico español existe la figura de la inhibición, que consiste en que un juzgado o tribunal que esté conociendo de una causa, por propia decisión o a requerimiento de otro, o por resolución de su superior jerárquico en caso de un conflicto competencial entre ambos, decline esa competencia para continuar con el enjuiciamiento en otro órgano jurisdiccional, y ello siempre en razón de la concurrencia de alguna circunstancia personal (por ejemplo, en el caso de aforados) o de índole territorial.
¿Cómo podría entenderse, justificarse o aplicarse tal principio, sin que chirriaran los más elementales engranajes jurídicos, para que los tribunales españoles pasaran a asumir la competencia de las causas abiertas en Estados Unidos respecto de los presos de Guantánamo? ¿Qué razones jurídicas válidas -no de mero compadreo político- podrían aducirse para que, de golpe y sobrevenidamente, la jurisdicción norteamericana decidiera declinar su competencia para enjuiciar estos procesos a favor de los tribunales españoles, y que éstos decidieran aceptarla?
Pero es que, aun cuando ello fuera posible, es claro que la forzada solución de ese problema jurídico (respecto del que también la Fiscalía del Estado tendría mucho que decir) ocasionaría correlativamente un conflicto político por la necesidad de tener que poner de inmediato en libertad a aquellos presos que recibiéramos, y a los que desde el mismo momento en que pisaran suelo español les serían aplicables todos los derechos y garantías de nuestro ordenamiento jurídico, y entre ellos la imposibilidad de mantener la prisión preventiva más allá del plazo máximo establecido por Ley.
estos plazos, fijados por el artículo 504 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecen, incluso para los delitos más graves y aplicando la prórroga correspondiente, un máximo de cuatro años para cuyo cómputo, necesaria y obligatoriamente, habría de tenerse en cuenta el tiempo del que ya vinieran privados de libertad por la causa que la jurisdicción española asumiera continuar (no iniciar ex novo). Dadas las fechas desde las que vienen manteniéndose estos encarcelamientos de Guantánamo, ello implicaría que los presos que se entregaran a España, tan pronto como se constatara que han cumplido ese plazo máximo legal de detención preventiva, dejarían de serlo y tendrían que ser puestos en libertad en nuestro territorio. ¿Es esto lo que se pretende o desea?
Antes de asumir compromisos tan delicados y transacciones tan denigrantes sobre esa peculiar mercancía humana, y dado que no es posible ni admisible que España se limite a ofrecer una mera función de almacenamiento o de alquiler del servicio de custodia de presos de otros países, parece imprescindible que todas las instancias jurisdiccionales y políticas implicadas se detengan a considerar que el ordenamiento jurídico español no puede acoger ni digerir una operación de esta índole.
Nuestros arrepentidos y conversos gobernantes, rendidos al culto del dios Obama, parecen asumir que tienen una factura pendiente con los Estados Unidos de América. Pero tendrán que pensar otro modo de pagarla".

Aprobado el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre la Reforma del Código Penal

2009-02-27T13:25:00.000+01:00

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado su informe al anteproyecto de Reforma del Código Penal, en el que destacan tres aspectos importantes, relativos a las medidas de libertad vigilada, los delitos sexuales y de corrupción de menores, y la prescripción de delitos.

a) Libertad vigilada
1. Se reconoce la existencia en el derecho comparado de nuestro entorno de medidas de control del condenado por la comisión de determinados delitos, generalmente sexuales, tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad.
2. El informe establece requisitos básicos de ejecución de la pena accesoria de libertad vigilada, cuya regulación no está prevista en el anteproyecto.
3. Se plantea la necesidad de prever la figura del asistente o agente de ejecución de libertad vigilada en el propio anteproyecto, y de desarrollar su estatuto y funciones en la regulación reglamentaria sobre el cumplimiento de la pena de libertad vigilada.
4. Se recomienda llevar a cabo una regulación más detallada de los efectos del incumplimiento de las obligaciones de la libertad vigilada, así como del régimen de cumplimiento de la pena por quebrantamiento de la libertad vigilada con respecto al de la propia pena de libertad vigilada.
5. Se apuesta, en relación con la obligación de someterse a tratamiento médico, por un modelo promocional no coactivo, por entender que la sumisión a tratamiento médico sólo puede ser una opción que el Derecho penal ofrezca al reo plenamente capaz, como condición para situaciones punitivas más favorables, por ejemplo, sin que su rechazo pueda constituir en ningún caso, un delito de quebrantamiento de condena.

b) Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales, prostitución y corrupción de menores.
Se analiza el anteproyecto a la luz de la Decisión Marco 2004/68/JAI de 2 de Diciembre de 2003.
1. En el informe se llevan a cabo diversas precisiones técnico-jurídicas sobre los tipos penales con víctima menor de trece años y se recomienda, entre otras cuestiones, llevar a cabo una identificación de las expresiones utilizadas en los diversos delitos.
2. Se analizan los marcos penales en relación con el principio de proporcionalidad, observándose, por ejemplo, problemas de proporcionalidad con el homicidio (violación de un menor de 13 años: 12-15 años de prisión, homicidio de menor de 13 años: 10-15 años), lo que invita, según el informe, a llevar a cabo una revisión general de los marcos penales.
3. Se entiende innecesario el tipo penal del 187.1 (a quien “solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz”) en lo que se refiere a otras conductas que no sean las de consumación, dejando la mera solicitud y aceptación a las reglas de la tentativa, que ha de estar menos penada que el delito consumado.
4. Finalmente se reclama la supresión de la referencia a la pérdida definitiva de la patria potestad de acuerdo con el principio de unidad del ordenamiento jurídico y a la vista de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil, por entender que no se contempla la imposibilidad de recuperarla.

c) Prescripción.
La reforma propuesta afecta a las siguientes materias:
1. Plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, respecto del que el informe entiende que se prescinde, sin fundamento técnico alguno, del sistema de proporcionalidad entre la gravedad del delito y el plazo de prescripción, que se eleva de cinco a diez años.
2. Nuevo régimen de interrupción de la prescripción de las infracciones penales, en donde se recomienda que la norma prevea un régimen jurídico específico para delitos cometidos en el seno de colectivos u organizaciones, en el que se relativice la exigencia de determinación de las personas contra las que se dirige el procedimiento, evitando de este modo la impunidad de quienes se amparan en estructuras criminales complejas y cuya identificación plena está plagada de dificultades.
3. La suspensión del cómputo de prescripción, para la que el informe advierte que al no estar limitada la suspensión con la determinación de un dies a quem cabría una posible prolongación del plazo legal de la prescripción durante el tiempo añadido e indeterminado de la suspensión, con efectos en la seguridad jurídica.
4. La ampliación a los delitos de terrorismo de los supuestos de imprescriptibilidad de delitos y penas, en donde el informe entiende que puede considerarse la ampliación de la imprescriptibilidad a las lesiones del artículo 150 (lesiones con pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o deformidad), a los delitos de estragos o de incendios tipificados en los artículos 346.b y 351, así como a las tentativas de homicidio y asesinato con resultado de lesiones del 149.

Fuente: www.iustel.com

¿Pueden condenar a Miguel si no aparece el cadáver de Marta?

2009-02-17T12:46:00.004+01:00

A continuación os transcribimos una interesante nota de un componente del grupo de Facebook "Abogados penalistas de España" (Sergi Atienza), inspirada en la información publicada por el diario "ABC", en la que reflexiona sobre la problemática jurídica que se puede suscitar en torno a la posible condena del presunto asesino (aunque asesino confeso ante la Policía) de Marta del Castillo en caso de que no apareciera el cadáver de la víctima:

¿Qué pasaría si la búsqueda de Marta del Castillo fuera infructuosa y el cuerpo del delito no apareciera? Las 72 horas que Miguel D. C. ha pasado en los calabozos han sido vitales en la búsqueda del cuerpo de Marta, ya que hoy pasará a disposición judicial y será el Juzgado de Instrucción 4 de Sevilla el que decida la imputación en función de su declaración y las pruebas obtenidas por la Policía.Fuentes jurídicas consultadas por ABC no se han puesto de acuerdo sobre qué suerte judicial podría correr Miguel D. C., el amigo de Marta del Castillo que ha confesado haberla matado, así como su presunto encubridor, Samuel B. P. Mientras que unos letrados penalistas insisten en que es indispensable encontrar el cuerpo para poder condenar a Miguel de un delito de asesinato u homicidio, otros aseguran que podría ser condenado con otras pruebas o testimonios.Mantener el testimonioAlgunos abogados especialistas en Derecho Penal han afirmado que el cuerpo del delito es una prueba definitiva para atribuir la autoría del delito a una persona y que difícilmente podrá condenarse a Miguel C. D. sólo con su autoinculpación. En este sentido, indicaron que si no aparece el cuerpo Miguel podría cambiar su testimonio en cualquier momento, decir que fue obtenido de manera forzada o pedir su invalidación porque fue emitido sin garantías jurídicas al no estar presente un abogado.No obstante, otras fuentes indicaron que incluso sin la aparición del cuerpo del delito podría condenarse a Miguel por homicidio o asesinato si la silla de ruedas que presuntamente usó para trasladar el cadáver tiene restos biológicos que le inculpan y si su amigo Samuel B. P. mantiene su testimonio sobre la ayuda que prestó a Miguel para tirar a Marta al río. Al respecto, las mismas fuentes reseñaron que el Tribunal Supremo exige ciertos requisitos de credibilidad en los testimonios, como es la ausencia de inverosimilitud.La aparición del cadáver será también decisivo para esclarecer cómo murió Marta del Castillo y determinar si fue asesinato, es decir, si hubo premeditación y ensañamiento, o si fue un homicidio producto de un arrebato en una discusión. No es lo mismo que Marta tuviera un golpe o varios, ya que uno pudo ser producto de un arrebato, mientras que varios evidencia ensañamiento. Además, la autopsia permitiría saber si Marta murió como consecuencia de un golpe o ahogada tras ser arrojada al Guadalquivir.Fuentes jurídicas consultadas por ABC indicaron que si Marta del Castillo murió ahogada en el río, Miguel D. C. puede ser condenado por asesinato, ya que pudo haberla salvado y, sin embargo, le denegó el auxilio debido, demostrando alevosía en su comportamiento.Pruebas contundentesNo obstante, fuentes policiales indicaron ayer que se trata de un claro caso de homicidio y no de asesinato, en el que Miguel podría ser condenado incluso si no aparece el cuerpo del delito «porque hay pruebas múltiples que le inculpan».Cuando el cuerpo del delito está oculto o destruidoLa diputada de UPyD Rosa Díez presentó el pasado mes de enero una proposición no de Ley en el Congreso para reformar la Ley de Enjuiciamiento Criminal y evitar que queden impunes los homicidios en los que el cuerpo de la víctima haya sido destruido u ocultado, siempre que existan suficientes indicios de delito. En su iniciativa, Díez pone de relieve que la audiencia del cuerpo en los delitos de homicidios ha provocado que la imputación penal del supuesto culpable se haya incoado o haya supuesto el sobreseimiento de la causa, logrando que el homicida quede impune como conseuencia de sus acciones. La parlamentaria destaca que hasta ahora el Tribunal Supremo, en aras de del principio de inocencia y tutela judicial efectiva, exige la presencia del cuerpo del delito como indispensalbe para acreditar la muerte y poder atribuir la autoría del delito a una persona. Sin embargo, Díez reseña que en Estados Unidos la ausencia del «corpus delicti» se ha salvado con el término legal «la prueba circunstancial o presunta fuera de toda duda razonable»FUENTE: ABC

Los delitos de los inmigrantes en El Lado Oscuro

2009-02-16T13:22:00.003+01:00

Acabamos de publicar en "El Lado Oscuro" una nota del Vicepresidente de la FACE (Federación de Asociaciones de Criminólogos de España), Paco Bernabéu, sobre los delitos de los inmigrantes desde un punto de vista criminológico. Disfrutadlo.

La turbia herencia de Guantánamo, por Alicia Gil Gil

2009-02-05T10:50:00.001+01:00

El día 4 de febrero de 2009 se publicó, en el diario El País, un artículo de Alicia Gil Gil en el cual la autora opina que el agujero negro legal de Guantánamo debe cesar de inmediato, pero su existencia ha generado y seguirá generando numerosos problemas jurídicos que deberemos enfrentar con absoluto respeto a la ley española, el derecho internacional y los derechos humanos. Trascribimos íntegramente dicho artículo.

"El nuevo presidente de Estados Unidos ha manifestado su intención de cerrar Guantánamo y tanteado la posibilidad de enviar a algunos de sus prisioneros a países europeos, incluido España. Éstos se muestran reticentes a aceptarlos y han manifestado la necesidad de estudiar previamente los aspectos jurídicos y políticos de tales entregas. Y es que el cierre de Guantánamo no puede de ninguna manera dar lugar a cientos de procesos ilegales de entrega y detención de personas. Por otro lado, el cumplimiento de la legalidad vigente en los países de acogida podría dar lugar a la puesta en libertad inmediata de personas que Estados Unidos considera "muy peligrosas".
Nos enfrentamos a dos tipos de supuestos diferentes, cada uno con problemas jurídicos propios:
En el caso de presos acusados de algún delito, el Estado receptor debería iniciar un proceso contra la persona detenida en Guantánamo y pedir la extradición. Pero sólo se puede iniciar dicho proceso si los tribunales nacionales tienen competencia sobre el delito del que el sujeto es acusado, lo que puede no suceder cuando el hecho se cometió en un territorio extranjero y por extranjeros. Un juez español sólo puede juzgar delitos cometidos por extranjeros fuera de España en los casos previstos expresamente en la ley. España podría por tanto pedir la extradición de sus nacionales, o de aquellos a quienes acusara de haber cometido un delito en España o de quienes estén acusados por los tribunales españoles de un delito perseguible extraterritorialmente. Estos delitos vienen recogidos en la ley mediante un listado tasado, y entre ellos figuran el terrorismo o los crímenes de guerra.
Especial atención merece el delito de pertenencia a una organización terrorista, que es la acusación que pesa sobre muchos de los prisioneros. El Tribunal Supremo dejó claro en el caso Otegi (auto de 23 de mayo de 2002) que cuando la ley establece la persecución universal del delito de terrorismo se refiere a éste en un sentido estricto, es decir, a la comisión de actos de terrorismo recogidos en los artículos 571 a 577 del Código Penal, y no a otras conductas como la apología del terrorismo. Siguiendo tal argumentación se podría entender que el delito de asociación ilícita terrorista, dado que no está regulado en nuestro Código Penal bajo la rúbrica "delito de terrorismo", sino en un título diferente, no entra en esa definición estricta y no es perseguible por nuestros tribunales cuando se ha cometido fuera de territorio español y por extranjeros.
La entrega de un acusado al que nuestros tribunales no pudieran perseguir por falta de competencia supondría su inmediata puesta en libertad.
El segundo problema, una vez iniciado un proceso contra el acusado, es el de la invalidez de la prueba obtenida sin garantías legales y de todas las pruebas derivadas de la misma. Ejemplos de este tipo de problemas los hemos vivido ya en nuestro país, donde han sido juzgados y absueltos dos ex presos de Guantánamo: Hamed Abderraman y Lahcen Ikassrien. Ambos fueron acusados por Baltasar Garzón de pertenencia a organización terrorista (asociación ilícita). Se les acusaba de formar parte de Al Qaeda, en la que se habrían integrado con la ayuda de la célula española de dicha organización. A pesar de que el juez pidió su extradición, ambos fueron directamente subidos a un avión por las autoridades militares. En un futuro el compromiso de España para juzgar a presos de Guantánamo debería condicionarse a su entrega siguiendo el procedimiento legal de la extradición, único que garantiza los derechos del acusado y el respeto a los convenios internacionales, rechazando este tipo de entregas irregulares.
Abderraman, el único prisionero español, fue condenado por la Audiencia Nacional en 2005 a seis años de prisión. La Audiencia Nacional se negó además a descontarle como prisión provisional el tiempo de detención sufrido en Guantánamo, lo que, quizá pueda defenderse con una aplicación formal de la ley, pero no deja de parecer injusto. Sin embargo, en 2006 el Tribunal Supremo anuló aquella sentencia y decretó su absolución e inmediata puesta en libertad. El Supremo consideró nulas todas las pruebas que se habían presentado contra él, excepto su declaración en el juicio, única que se había realizado respetando los derechos del acusado. Se declararon nulas las escuchas telefónicas realizadas por la policía española, antes de que Abderraman fuese apresado en Afganistán, y que habían servido a la Audiencia para relacionarle con miembros de la célula española de Al Qaeda, por irregularidades en su autorización judicial -lo que no guarda relación con su detención en Guantánamo-, y, lo que es más interesante, se anularon también los posteriores interrogatorios a los que había sido sometido en la base norteamericana por policías españoles y las declaraciones de éstos basadas en aquellos interrogatorios, al considerarse que todo lo actuado en Guantánamo era nulo por haberse realizado vulnerando las garantías y los derechos que la legislación española concede al acusado. Al examinar la única prueba restante, su declaración, el tribunal afirmó que no se puede identificar sin más la intención manifestada por Abderraman de incorporarse al ejército talibán con la de hacerlo a Al Qaeda, que el acusado había declarado no pertenecer a dicha organización y que había condenado los atentados del 11-S, por lo que no puede desprenderse de sus solas manifestaciones prueba suficiente de pertenecer a la organización terrorista.
Unos días después, la Audiencia Nacional, siguiendo esta jurisprudencia, absolvió al marroquí Lahcen Ikassrien, al declarar nulas las escuchas telefónicas (realizadas en la misma investigación y con los mismos fallos de procedimiento) y los interrogatorios de Guantánamo, e insuficientes las declaraciones del acusado para deducir de ellas su culpabilidad.
Estos precedentes muestran las dificultades de prueba con las que pueden enfrentarse estos procesos, al considerarse, con toda razón, nulas todas aquellas que tengan su origen en actuaciones realizadas en Guantánamo.
La otra posibilidad es la de aceptar prisioneros sobre los que no recae ninguna acusación y que no pueden ser devueltos a su país de origen. Esta vía exige que el prisionero solicite asilo, en una embajada española o a través de un representante en España, y argumente fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones políticas en el país de su nacionalidad. El asilo se extendería, según la ley española, a los padres, los hijos y el cónyuge o pareja de hecho del sujeto.
Pero tanto la legislación española como la Convención de Ginebra sobre el estatuto de los refugiados niegan el asilo a quien haya sido condenado por un delito especialmente grave o se sospeche que ha cometido determinados delitos (crímenes internacionales, grave delito común, o actos contrarios a las finalidades y principios de Naciones Unidas), o a quien por otra razón fundada se considere un peligro para la seguridad del país donde se encuentra. Por tanto, la concesión de asilo a un prisionero de Guantánamo exigirá no sólo que no haya cargos contra él, sino además que Estados Unidos manifieste previamente lo contrario a lo que ha venido defendiendo todos estos años: que el sujeto no es peligroso.
Por último, nadie puede garantizarle a Estados Unidos que en el país de acogida el ex prisionero no inicie acciones judiciales contra las autoridades estadounidenses por las torturas u otros crímenes de guerra que hubiera podido padecer en Guantánamo, si los tribunales nacionales pueden, según su legislación, perseguir extraterritorialmente tales delitos, pues evidentemente no se puede limitar el acceso a la justicia del asilado.
Y al respecto hay que señalar que gran parte de la doctrina opina que la invasión por Estados Unidos de Afganistán inicia un conflicto armado internacional que hace aplicables a los prisioneros -combatientes o civiles- los Convenios de Ginebra de 1949, y que la Audiencia Nacional es competente para juzgar las graves violaciones de dichos convenios -crímenes de guerra- con independencia del lugar de comisión y la nacionalidad del autor, como manifestó el Tribunal Supremo en el caso Couso (STS de 11/12/2006).
El agujero negro legal de Guantánamo debe cesar de inmediato, pero su existencia ha generado y seguirá generando numerosos problemas jurídicos que deberemos enfrentar con absoluto respeto a la ley española, el derecho internacional y los derechos humanos".

Sobre el caso Madoff

2009-02-02T01:02:00.002+01:00

El pasado 29 de enero en El País se publicó un artículo de un mercantilista sobre la estafa Madoff. Lo transcribo aquí, primero para que comentéis lo que os parezca, y segundo como primer paso de futuras reflexiones sobre los problemas penales que un caso así plantearía, especialmente en lo relativo a la determinación, quizás no tan sencilla aquí como normalmente, de quiénes son sujetos activos y quiénes sujetos pasivos del delito. Leedlo a ver si es que yo flipo demasiado, pero por lo menos el artículo es muy interesante.

EL ESCÁNDALO MADOFF O LA ESTAFA DEL SIGLO
Adjetivos, cifras e imágenes desgarradoras van perdiendo su sentido tradicional. Los medios de comunicación los utilizan tan frecuentemente que apenas logran impresionar. La reflexión viene al hilo del caso Madoff. Una estafa de 35.000 millones de euros, una red de controles e intermediarios incapaces de descubrirla y un sinfín de circunstancias que van desde el glamour -veamos a qué ricos y famosos han pillado- hasta la tristeza y solidaridad -cuando se ha sabido que entre los perjudicados hay pensionistas y entes sin ánimo de lucro-. Esa suma representa la inversión pública anual del Estado español, o 30 veces más los daños del buque Prestige, por no contar los millones de bocas hambrientas insatisfechas. Pero más que la noticia en sí ahora importa cómo reparar semejante atrocidad.
Uno. La primera dificultad consiste en identificar a demandantes y demandados. La respuesta parece sencilla, pues demandante es cualquier comprador perjudicado, y demandado, el vendedor del activo financiero perjudicado. Pero el problema viene cuando algunos "intermediarios" quieren constituirse en demandantes, siendo cuestionable su legitimación frente al verdadero perjudicado. Tal es el caso de los administradores, contables, asesores, consultores, gestores, mediadores, comisionistas, agentes, bancos privados o de inversión, agencias de colocación de valores, brokers o intermediarios, depositantes o custodios, fondos de inversión, sociedades gestoras de los fondos, auditores, mercados bursátiles, agencias de rating o valoración, o incluso las propias autoridades de vigilancia de los mercados de valores.
Pero vamos a ver. Usted, banca personal o de negocios, me dice que para defender mis intereses se va a querellar contra el señor Madoff. ¿Pero no es acaso usted el primer responsable por haber asesorado, gestionado y custodiado mi cartera durante estos 10 últimos años sin percatarse de tamaño quebranto? Y encima me pide que mi Sicav, es decir, yo que soy su cliente, le dé un poder para gestionar el litigio. La verdad, me resulta más fácil, rápido y económico dirigirme contra ustedes aquí, ante los tribunales españoles, que me dan más confianza que un lejano juez federal norteamericano. Naturalmente, el mismo interrogante se debe formular a todos los que han cobrado por su intervención en este desdichado asunto. ¿O acaso se puede cobrar sin asumir ninguna responsabilidad?
La cuestión no es baladí pues plantea el problema de la naturaleza jurídica de las relaciones habidas al invertir en activos financieros. Nuestra legislación regula todas las posibles: el mandato, los contratos de mediación, comisión y agencia mercantil y el régimen jurídico de los fondos de inversión. Por su parte, la jurisprudencia ha fijado la responsabilidad de los administradores y la nulidad de las cláusulas de exoneración. Porque la sentencia deberá explicar qué principio jurídico concede patente de corso a los hedge funds, a los derivados o las inversiones alternativas. ¿Acaso sólo responde el último de la cadena (sic, el señor Madoff) en una estafa continuada cuando tantos se han beneficiado (sic, cobrado) del sistema? Los repertorios de jurisprudencia contienen numerosas sentencias declarando la responsabilidad del médico negligente, a pesar de que el paciente firmó conocer el altísimo riesgo de la operación.
El juez tiene la solución en sus manos: le basta con inclinar la balanza de la justicia a favor del perjudicado, declarando la responsabilidad solidaria de todos los intermediarios. De ese modo, el bien jurídico protegido es el del inversor, sin el cual sobra todo el sofisticado andamiaje del mercado financiero. Luego, una vez satisfecho el perjudicado, los responsables solidarios podrán reclamar contra los culpables, gracias a la acción de regreso.
Yo no encuentro objeciones serias a un sistema de responsabilidad solidaria en beneficio de quien es completamente ajeno al daño. Así sucede en el transporte aéreo internacional que sanciona la responsabilidad de los operadores, sean porteadores formales, intermediarios o efectivos. Y en el derecho laboral responden solidariamente frente al trabajador los contratistas directos e indirectos, incluyendo los casos de cesión, traspaso y subcontratación.
La identificación de los demandados depende de las acciones ejercitadas en el proceso. Teóricamente son los sujetos cuya conducta presenta una relación de causalidad negligente con el daño al inversor. Me refiero al vendedor y/o intermediarios que administraban, custodiaban, auditaban, gestionaban, asesoraban, mediaban, valoraban, etcétera, los fondos declarados con valor liquidativo igual a cero por la CNMV.
Dos. Entrando en la cuestión de fondo, los reclamantes han de probar la negligencia del demandado y la relación de causalidad entre esa conducta y el daño. El deber de diligencia no es el exigible a una persona media, sino el superior de un especialista en hedge funds y derivados. El estudio de Harry Markopoulos (The Wall Street Journal, 19-12-2008) será la guía de los perjudicados, pues describe una treintena de indicios sobre la conducta fraudulenta del venerable Madoff, algunos denunciados a la SEC. ¿Cómo es posible que en las ocho inspecciones practicadas durante 16 años no se detectara ninguna irregularidad?
Respecto de la prueba del daño basta acreditar la inversión mediante el certificado de participación en los fondos, y la nota de la CNMV declarando igual a cero el valor de liquidación.
Las altas y constantes rentabilidades de los productos Madoff (sobre el 10% durante 16 años) no han sido consecuencia de una gestión inteligente sino de una estafa piramidal. Lo que nadie explica, por el momento, es cómo pudo engañar a tanta gente, tanto tiempo y con cantidades tan importantes. Sí se conoce, en cambio, cómo lo hizo, según han declarado sus propios hijos. El fraude del siglo se ha perpetrado combinando dos mecanismos harto vulgares y conocidos: el esquema Ponzi y la información privilegiada (insider trading). El primero es el cuento de la banquera del pueblo, que paga altos intereses con las nuevas aportaciones, pero no hay rentabilidad real, únicamente apropiación indebida y redistribución de fondos, haciendo bueno el dicho popular "tonto el último". El segundo mecanismo consiste en que Madoff emplea las órdenes de sus clientes para posicionarse en el mercado (front running) y obtener así un beneficio ilícito, pero no hay sabiduría ni talento sino conflicto de intereses, pues actúa simultáneamente como asesor, gestor y agente, y esa información preferente la aprovecha en beneficio propio.
Tres. Por último, venimos al quantum y a la reparación del daño. Mas el daño económico no es igual a 50.000 millones de dólares porque el caso Madoff no ha destruido riqueza por ese importe. Cuestión distinta es que esa suma sea el quantum del proceso. Destrucción de riqueza no es igual a empobrecimiento patrimonial. En rigor, daño a la economía real es la destrucción del valor, no la disminución del precio (sólo el necio confunde el valor con el precio). La explosión de una bomba que destroza un edificio sí es una pérdida patrimonial real, pero una estafa es un cambio de titularidad nominal. Aquí ha habido un cambio de titulares por importe de 35.000 millones de euros, es decir, unos se han enriquecido a cuenta de otros. Para saber quiénes son hay que desgranar dónde ha ido a parar el dinero con el que supuestamente se compraban esos activos financieros, cuyo precio de mercado hoy es igual a cero. Considerando cierta la tesis de la pirámide Ponzi, el dinero está en manos de quienes desinvirtieron a tiempo, en el bolsillo de los intermediarios que percibieron sus retribuciones y comisiones, en las arcas del Estado que ya cobró sus impuestos y en el mayor teórico valor contable de los perjudicados, cuya inversión inicial crecía nominal y ahora no puede reclamar el penúltimo valor liquidativo.
Considerando que el proceso debe dejar a las víctimas en las mismas condiciones como si el hecho dañoso no se hubiera producido, darles satisfacción aconseja retrotraer las actuaciones al inicio del comportamiento fraudulento, declarando nulo todo lo que se produjo a partir de ese momento. De triunfar esa tesis reparadora caerá la baraja de ventajas económicas de los inversores e intermediarios que, al margen de la negligencia, se han beneficiado de la estafa del siglo. ¿Por qué no? La solución propuesta no es novedosa, pues basta repasar la responsabilidad objetiva, las acciones de retroacción y las adquisiciones a non domino. Lo digo pensando que el derecho es lo que declara el juez en la sentencia.

Ignacio Arroyo, Catedrático de Derecho Mercantil en la UAB

Todo es ideología, un comentario a comentarios de la blogmática y otros comentarios

2009-01-27T18:52:00.004+01:00

No creo que sea este un post muy largo, pues está a punto de llegar mi hija y entonces todo cambia. Lo cierto es que al hilo del magnífico artículo de Gimbernat (con el que, además, estoy de acuerdo) quería plasmar una reflexión que no es la primera vez que me viene a la cabeza. La Blogmática sigue siendo un sitio muy minoritario: no pretende ser más que eso y no se disgusta por ello; pero ha tenido la suerte de caer en gracia a algunos seres foreros a los que les gusta participar y dejar sus comentarios y que, con ello, contribuyen a dar vida a un blog que no es un blog sino que pretende ser un lugar de encuentro de ideas y opiniones sobre el Derecho penal por lo que, sin ellos, sería justo lo que no quiere ser y dejaría de ser aquello a lo que aspira.

Autobahn, Umh fans, gusanillo, JA el último ronaldinhista y anónimo (me refiero al anónimo cañero), entre muchos otros, participan en La Blogmática con comentarios sobre los que se puede o no estar de acuerdo, pero que suelen caracterizarse por estar bien argumentados, repletos de citas y referencias que denotan gran conocimiento cultural, así como por venir de personas que se interesan por la realidad social que están viviendo.

Hay, sin embargo, otra característica que está presente en algunos de estos comentarios y de otros realizados en blogs y foros similares dedicados a otros asuntos de la realidad social: el que los mismos suelen ser de tipo ideológico, en ocasiones estigmatizando un comentario o post anterior, en el sentido de otorgarle a la opinión diferente un determinado carácter o condición. Que si el artículo de Athena es tal por escribirlo los tipos esos que son una mezcla de CIA y Mossad, que si los que dicen nosequéotracosa son unos postliberales, que si los progres pascual, que si los neo progres, que si los ultraretrograprogreortodoxos (este me lo he inventado), etc. Lo cierto es que es posible que en algunos casos sea así, que la explicación de un argumento provenga de la definición personal de quien lo ofrece, pero no creo que ello sea siempre la mejor forma de rebatir un argumento. Si por ejemplo yo ahora digo que estoy de acuerdo con una frase que oí el otro día (y que por otra parte no tiene nada de novedosa) respecto al mal que para la discusión política supuso la generalización de la separación izquierda-derecha, ¿me convierte eso en alguien de derechas cuando estoy tratando de explicar que a mí ese tópico no me va? e ¿impide eso que me puedan parecer bien algunas propuestas de partidos de izquierdas o mal las de los derechas? Si Gimbernat firma el manifiesto de Israel eso parece convertirlo inmediatamente en progre de izquierdas, pero como después critica la política criminal expansionista e irracional actual y, encima, nos enteramos que colabora en el Diario El Mundo, ¿pasa entonces a ser un neoliberal retrógrado?. Y digo yo, ¿no puede ser que, conforme a sus propios ideales morales y a sus conocimientos políticos y jurídicos le parezca mal lo que está haciendo Israel y, también, aunque en un diferente plano, la política criminal en la que todos parecen estar de acuerdo (menos unos cuantos progres neoliberales, siempre que eso sea posible, como nosotros) en los últimos tiempos?.

Que quede claro: cada uno puede comentar y decir lo que quiera, es más, debe hacerlo. Y de hecho en la blogmática muchos de los comentarios, en algunos de los casos son más largos que los propios posts, de los propios "comentaristas" no recurren a tópicos y argumentan los distintos temas con profundidad y dando lugar a opiniones muy personales difícilmente reconducibles a una generalización ideológica que parece decir mucho y a veces no dice nada. Pero tanto aquí como en general en la vida social es habitual encontrarnos con quienes tratan de reducir las opiniones de los demás a tópicos ideológicos. Y en este mundo en el que vivimos categorizar es sencillo, pero acertar al hacerlo me parece que es mucho más complicado. Criticar la tesis de La expansion del Derecho penal de Silva porque él trabaja en Molins, o porque sabemos seguro-segurísimo que ideológicamente está en tal lugar, y lo que pretende, por tanto, es que las empresas no respondan penalmente de los delitos que cometen, no sólo es aportar nada al debate, sino hacerlo imposible, convertirlo en algo totalmente futil. Creo que es mucho más útil discutir los problemas y las opiniones centrándolas en ellas mismas y no perder tanto el tiempo en buscar raíces ideológicas a cada argumento que se da.

Y dicho esto diré que, sea lo que sea Gimbernat, estoy de acuerdo en su valoración como desastre de las últimas reformas penales y en que las mismas, ojalá me equivoque, en nada contribuirán a mejorar la realidad social en la que vivimos.

Fernando Miró Llinares

La insoportable gravedad del Código Penal (II); por Enrique Gimbernat, Catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad Complutense

2009-01-26T11:22:00.002+01:00

De entre los numerosos defectos politicocriminales y técnicos del Anteproyecto del Código Penal de 2008 aprobado por el Gobierno, quiero ocuparme aquí de dos de ellos.
En primer lugar de la nueva “pena de libertad vigilada”, que se extiende hasta los 20 años y que se empieza a ejecutar una vez cumplida la prisión, con lo que, en el supuesto de los delitos más graves -de los sancionados con 40 años de cumplimiento íntegro de prisión- la pena efectiva alcanza una duración de 60 años: por consiguiente, quien es condenado a los 30 años de edad habrá extinguido su pena con 90, y el condenado a la edad de 40 años, cuando haya cumplido los 100. Esa “pena”, según la Exposición de Motivos, obedece a consideraciones de “prevención especial”, es decir: se impone a los delincuentes potencialmente peligrosos para impedir que cometan nuevos hechos punibles.
Con ello, el prelegislador español está desconociendo la elemental distinción -acogida unánimemente tanto por la legislación de los países democráticos como por la doctrina- entre pena y medida de seguridad. La pena, independientemente de que debe estar orientada a la reinserción, tiene un carácter aflictivo, ya que se impone por un delito efectivamente cometido, mientras que la medida de seguridad se aplica, una vez purgada la pena, en función de la peligrosidad del delincuente y no puede tener carácter aflictivo alguno, sino solamente uno terapéutico y cautelar para que el autor no vuelva a reincidir, lo que se entiende por sí mismo: la sociedad tiene todo el derecho a poner los medios para que el violador que ha extinguido la pena no vuelva a cometer ulteriores delitos contra la libertad sexual -internándole incluso, si ello es absolutamente necesario, y hasta que cese su peligrosidad, en un establecimiento de terapia social-, pero esa medida (de seguridad) no es una pena: porque el autor no tiene la culpa de ser peligroso y porque lo único por lo que se le puede castigar es por un hecho que ya ha cometido, y no por otro que ni ha ejecutado ni tal vez nunca iba a ejecutar.
Ignorando esa distinción elemental, los autores del Anteproyecto llaman “pena” a lo que técnicamente es una “medida de seguridad” y obligan al juez a imponerla en el momento de dictar sentencia, lo que supone desconocer el sentido y el fin de esa consecuencia jurídica, porque si la “libertad vigilada”, como reconoce la E de M, tiene su fundamento en la “prevención especial”, ¿dónde está la bola de cristal que ha permitido al legislador adivinar que un delincuente va a seguir siendo peligroso 40 años después de haber sido condenado?
La medida de seguridad basada en la peligrosidad sólo tiene sentido imponerla una vez extinguida la condena, porque ese es precisamente el momento en el que hay que elaborar el pronóstico de si mantiene o no la tendencia a cometer ulteriores delitos, medida que desde siempre he defendido que se debe aplicar -cuando el pronóstico sea desfavorable- a los delincuentes sexuales, y ello por dos motivos: en primer lugar, porque se trata de infracciones especialmente graves y, en segundo lugar, por el alto índice de reincidencia en esa clase de delitos. En cambio, la imposición preceptiva a los terroristas de la “libertad vigilada” está en contradicción con la razón de ser -peligrosidad- de esa “medida de seguridad”, porque en los delitos contra la vida, como demuestran las estadísticas, el riesgo de reincidencia del autor en esa clase de delitos es prácticamente nulo, y nulo sin más cuando a quien se le quiere aplicar es a un anciano que, después de la reforma de 2003, sólo puede salir de la cárcel cuando ha cumplido ya los 70 o los 80 años de edad.
Siguiendo el modelo anglosajón, ampliamente criticado por la doctrina continental, el Anteproyecto establece ahora la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que vulnera los principios de responsabilidad personal y de culpabilidad, principios que fueron consagrados como una gran conquista en la reforma penal de 1983. Me resisto a creer que los autores del Anteproyecto hayan sido conscientes de la trascendencia que implica esa reforma. Porque, según el artículo 430.2 del Anteproyecto, si el administrador de una sociedad anónima comete un delito de cohecho o de tráfico de influencias, la responsabilidad penal no sólo le alcanza al autor, sino también a la entidad a la que haya beneficiado esa conducta penalmente ilícita.
Es decir: que si un apoderado del Banco de Santander soborna a un funcionario, el tribunal, imperativamente, tiene que suspender todas las actividades de esa entidad financiera y clausurar igualmente todas sus sucursales. Pero ¿en qué cabeza cabe que por la actuación individual de una administrador desleal tengan que responder los miembros del consejo de administración que ignoraban esa actividad delictiva, los millones de accionistas, empleados y depositantes del banco y, en definitiva, todos los españoles que resultarían afectados por el terremoto financiero y económico que supondría la clausura del primer banco nacional?
Como he tratado de exponer a lo largo de esta Tribuna, el Anteproyecto de 2008 es tan politicocriminalmente funesto y técnicamente equivocado como coherente con las predominantemente desastrosas anteriores reformas de populares y socialistas.

El día 23 de enero de 2009 se publicó en el diario El Mundo este artículo del Prof. Dr. D. Enrique Gimbernat Ordeig.

La insoportable gravedad del Código Penal (I); por Enrique Gimbernat, Catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad Complutense

2009-01-23T11:25:00.001+01:00

Actualmente, tenemos el Código Penal (CP) más represivo de la Europa occidental. Entre esos países europeos, España ocupaba en 2003 el primer puesto en lo que se refiere a personas privadas judicialmente de libertad (138 por cada 100.000 habitantes), frente a, por ejemplo, las 98 de Alemania, las 93 de Francia, las 89 de Bélgica, las 68 de Suecia y Suiza o las 59 de Noruega, que figura en el último lugar, habiéndose casi cuadruplicado la población penitenciaria en nuestro país en el período de tiempo 1984-2004, pasando de 38 a 139 por cada 100.000 personas. Nuestro vergonzoso liderazgo se ha seguido manteniendo en los últimos años, ya que todas las reformas posteriores del CP se han promulgado, sin excepción, para crear nuevos delitos y, consiguientemente, nuevas penas, o para incrementar las ya existentes, y todo ello, a pesar de que, según los datos proporcionados por el secretario de Estado de Seguridad, Antonio Camacho, España es uno de los países de Europa con menor tasa de criminalidad violenta: 2,5 delitos violentos por 1.000 habitantes en 2007, muy por debajo de, por ejemplo, la de Francia (5,1), Bélgica (9,6) o Suecia (10,8).
Para ilustrar con ejemplos esa severidad punitiva de nuestro Código baste señalar que para una madre que trata de entregar a su hijo adicto internado en un centro penitenciario droga por un valor de 72 euros está prevista una sanción de, al menos, nueve años de prisión (véase, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2007), la misma pena que se le impone a la correo latinoamericana que, para paliar en algo su miseria, intenta introducir en España el kilo de cocaína que alberga en su estómago. Y que para un aficionado francés que en el partido Olympique de Marsella-Atlético de Madrid, celebrado en el Estadio Vicente Calderón el 1 de octubre de 2008, agredió a un policía con una silla, sufriendo dicho agente de la autoridad unas lesiones sin importancia, que ni siquiera le impidieron seguir dedicándose a sus ocupaciones habituales, el fiscal solicitaba, con toda razón al aplicar consecuentemente el Derecho penal vigente, la pena de ocho años de prisión, pena que la jueza redujo benévolamente a tres años y seis meses, sin que quepa la posibilidad de suspensión condicional de esa pena, ya que nuestro CP sólo la autoriza cuando la privación de libertad no excede de dos años.
En los casos concretos que acabo de señalar, las disparatadas penas previstas por el CP obedecen a que, en la lucha contra el tráfico de drogas, el legislador no ha sabido y no ha querido distinguir, a la hora de establecer las penas -porque la presión mediática no toleraba ninguna clase de matización-, entre las conductas que se llevan a cabo por los responsables de la criminalidad organizada y las de simple menudeo. Y, por lo que se refiere al aficionado francés del Olympique de Marsella, a que el atentado a la autoridad que se le imputaba pasó de castigarse con una pena que tenía como grado mínimo el de seis meses -en el CP 1973- a otra cuyo tope inferior es el de tres años -en el malhadado y vigente CP 1995, texto legal con el que se inicia la imparable escalada punitiva de nuestro Derecho-, y a que, ante algún suceso de violencia en los campos de fútbol, el legislador tampoco supo sustraerse a la presión mediática y en 2004 decidió sancionar los desórdenes públicos en espectáculos deportivos, que hasta entonces se reprimían con una pena de prisión cuyo límite mínimo era de seis meses, con otra privativa de libertad que se extiende de tres a seis años.
La metastásica creación de nuevos delitos y los bárbaros incrementos de penas -a pesar del bajo índice español de criminalidad- deben ser reconducidos fundamentalmente a dos clases de factores. En primer lugar, a que los “nuevos gestores de la moral colectiva” (grupos ecologistas, feministas, antixenófobos, etc.), que hasta hace unas décadas defendían postulados descriminalizadores y humanizadores del Derecho penal, han pasado a converger, en sus objetivos, con los propugnados desde siempre por los de derecha y extrema derecha con su continua exigencia de “ley y orden”, lo que ha traído como consecuencia, entre otras, que comportamientos que hasta hace poco sólo constituían ilícitos administrativos, civiles o mercantiles -y con ello bastaba y sobraba para prevenir su ejecución- hayan pasado a engrosar el articulado del CP. Y, en segundo lugar, a que las ocasionales víctimas de delitos más o menos graves, o sus familiares, a pesar de que su motivación es preferente y comprensiblemente un espíritu de venganza, incompatible con los principios que deben informar la legislación penal en un Estado de Derecho, encuentran eco inmediata y profusamente en los medios de comunicación -que, en lugar de moderar ese espíritu, lo atizan, porque está en consonancia con los sentimientos irracionales de la población-, condicionando todo ello que los partidos (tanto si son de derechas como de izquierdas) se pongan a la cabeza de la manifestación (“¡tolerancia cero!”), ya que los políticos descubrieron hace tiempo que en el Derecho penal -más precisamente: en el endurecimiento del Derecho penal- había una gran cantera de votos.
Cuando se exige el establecimiento en España de la cadena perpetua -apelando a que nosotros no vamos a ser menos y a que esta pena existe ya en la mayoría de los países de la Europa occidental-, queriendo poner con ello de manifiesto una supuesta benevolencia de nuestra legislación frente a esas otras naciones de nuestro entorno, simplemente se está confundiendo a la opinión pública. Desde 2003 el CP español prevé para los delitos más graves la pena de prisión de 40 años de cumplimiento íntegro, sanción máxima y devastadora cuyos efectos no han podido apreciarse todavía, ya que, naturalmente, sólo puede imponerse para los hechos punibles cometidos a partir de ese año, puesto que tanto nuestra Constitución como las declaraciones internacionales de derechos humanos ratificadas por España impiden la aplicación retroactiva de las leyes penales desfavorables para el reo. Con esa pena España se sitúa, una vez más, a la cabeza europea de la represión ejercida con penas privativas de libertad. Ciertamente que en la mayoría de los países europeos existe la cadena perpetua; pero esa pena sólo figura en los Códigos con un carácter simbólico, ya que en la práctica nunca se aplica. Y así, la ejecución de la prisión perpetua puede ser suspendida en Bélgica y en Finlandia a partir de los 10 años, en Dinamarca, de los 12, y en Austria, Francia, Suiza y la República Federal (después de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 21 de junio de 1977) a partir de los 15, mientras que, de acuerdo con nuestro vigente CP, el cumplimiento de los 40 años de prisión es efectivo y no admite revisión alguna durante su ejecución. Por sólo mencionar un país: en Alemania -lo que en España sería legalmente imposible después de la reforma de 2003- la media de cumplimiento efectivo de la prisión perpetua es de 18 años y sólo en casos excepcionales puede rebasarse dicho límite. Ello es lo que ha sucedido, recientemente, con Christian Klar, un terrorista de la banda Baader Meinhof, condenado a cadena perpetua por nueve asesinatos consumados y 11 en grado de tentativa. Klar ha sido puesto en libertad el 19 de diciembre de 2008, después de cumplir 26 años de prisión, en virtud de una resolución -apoyada por el Ministerio Fiscal- de 24 de noviembre del mismo año del Tribunal Superior de Justicia de Stuttgart, puesta en libertad que era preceptiva, porque lo único determinante para decretarla era si de Klar, quien, por lo demás, no ha mostrado arrepentimiento alguno, podía temerse que ejecutara, una vez recobrada la libertad, ulteriores delitos contra la vida: “La Sala, de acuerdo con los peritos y con el establecimiento penitenciario, no ve ningún punto de apoyo que haga pensar en una peligrosidad subsistente del condenado”.
Y en esas estábamos cuando el Gobierno se descuelga en noviembre del pasado año con un anteproyecto de reforma del CP en el que, otra vez, se incrementan las penas preexistentes, se introducen otras que hasta ahora eran desconocidas y se crean delitos de nuevo cuño. Ese anteproyecto, si llega a convertirse en ley, va a aumentar, aún más, el hacinamiento en nuestras cárceles, hacinamiento que imposibilita alcanzar el objetivo -imprescindible para la resocialización del delincuente- fijado por el art. 19.1 de la Ley Penitenciaria: “Todos los internos se alojarán en celdas individuales”, porque no hay ganas -y, aunque las hubiera, tampoco hay dinero- para construir prisiones que puedan acoger con un mínimo de dignidad a la población penitenciaria más numerosa de Europa.
La Exposición de Motivos del anteproyecto justifica la reforma, como argumento decisivo, con que hay que “responder a las demandas sociales”. Ciertamente que una de esas demandas -”¡que se pudran en las cárceles!”- es humanamente comprensible cuando sale de los labios de las víctimas o de sus familiares. Pero que ese eslogan sea repetido igualmente por muchos de nuestros políticos es algo que les descalifica como representantes de un Estado de Derecho, porque todos ellos han prometido guardar y hacer guardar la Constitución, y porque, en consecuencia, e incluso para el peor de los criminales, aquélla les garantiza también su “dignidad” como persona (art.10.1), el “derecho a la libertad” (art. 17.1), que no puede ser vulnerado en su “contenido esencial” con penas de prisión interminables y, en consecuencia, “inhumanas y degradantes” (art. 15), así como que “las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y rehabilitación social” (art. 25.2).

El día 22 de enero de 2009 se publicó en el diario El Mundo este artículo del Prof. Dr. D. Enrique Gimbernat Ordeig

Héroes, villanos, prevencionistas y retribucionistas: justicia y crimen en el cómic

2009-01-22T10:27:00.005+01:00

Uno de los proyectos que tengo para mi retiro (suena fatal) es el de unir dos de las pasiones que tengo, el Derecho penal y los cómics, en un proyecto científico que busque tanto explicar el Derecho penal por medio de un instrumento popular tan poderoso como es el cómic, como entender el cómic por medio de algunas teorías del Derecho penal.

La idea sería algo así como: "batman contra superman: Las dos visiones de la teoría de la pena en el cómic popular de superhéroes", y se convertiría en un precioso libro ilustrado (dados a flipar) en el que se analizaran las distintas teorías sobre la función de la pena desde el análisis del tratamiento de personajes de la cultura popular como son los superhéroes del cómic a lo largo de la historia.

Lo cierto es que es muy interesante ver cómo los personajes del cómic han cambiado con el paso del tiempo, pues el Superman de Siegel era un personaje justiciero sancionador que nada tiene que ver con el angelito que han pintado y guinizado otros autores después. Lo mismo pasa con otros personajes, pero también han existido personajes que se han mantenido casi invariables en sus concepciones éticas (o en la ausencia de las mismas) desde el principio de los tiempos. Podría ser el caso de Batman, el personaje más interesante y complejo de todos los superhéroes por la profundidad de los guionistas que han trabajado con él, quien con muchos matices siempre ha sido un personaje que cree más en la retribución (y a veces en la prevención especial) que en la prevención general negativa, o Punisher, ejemplo absoluto de justiciero para quien el castigo debe responder al mal realizado con una fuerza muchísimo superior a la de este, por razones de retribución, prevención y porque le apetece.

Y es que un estudio de ese tipo podría convertirse en un interesante estudio antropológico sobre las concepciones morales sociales sobre la función y el sentido del castigo, pues estudiar el cómic es estudiar lo que leen cientos de miles de personas en todo el mundo, los mensajes que entienden, y aceptan y los valores que adoptan y defienden.Mientras me voy haciendo mayor y ese proyecto toma color (quedan unos 30 años), tenemos un adelanto en forma de artículo de investigación. Está en inglés, así que los interesados tendréis que esforzaros algo. En todo caso es un trabajo muy interesante que he colgado en la sección lecturas recomendadas para los que os apetezca leerlo.

Cultural criminology and kryptonite: Apocalyptic and retributive constructions of crime and justice in comic books.

No os lo perdáis

Fernando Miró Llinares

Artículo de Queralt sobre "el malestar de la justicia"

2009-01-15T10:55:00.001+01:00

Hace unos días se publicó este artículo en El País, y lo transcribimos aquí por si resulta de vuestro interés. Es del Catedrático de Derecho penal de la Universitat de Barcelona, Joan Josep Queralt.

EL MALESTAR DE LA JUSTICIA
Tomo de Freud el título para reflejar el estado de ánimo de la justicia, es decir, de los jueces, en España. Una gestión desastrosa del caso Mari Luz por parte de las mayorías del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), junto a la del Gobierno exhibiéndose con una víctima, han exasperado a un buen número de jueces de diversas tendencias, escorándose éstos a posturas corporativistas. Por ello, cuando, de modo sorprendente, se confirmó la irrelevante sanción al juez Tirado, la indignación judicial y el pasmo social alcanzaron su cénit.
Vaya por delante, por no quedar siempre explicitado, que, pese a todos los pesares, pese a todos los casos Estevill, Liaño o Mari Luz, gracias al trabajo más allá de lo exigible de la inmensa mayoría de jueces, la justicia en España no es ni de lejos el caos que se proclama. Si se la compara, por ejemplo, con la forma en que se ha gestionado la economía pública y privada, no sale para nada mal parada.
No obstante, en algunas materias, como la que nos ocupa, se sigue un atávico modo carpetovetónico: no se confecciona un diseño racional del sistema, sino otro, del tres al cuarto, que cuenta, como capital único, con la buena voluntad de la gente, es decir, con la vergüenza torera de los operadores, que intentan dar la respuesta legal y razonable a problemas ciudadanos.
Si la Constitución requiere una reforma en profundidad, es la del Poder Judicial. Para ello, hace falta un compromiso suprapartidista de largo alcance, es decir, de más de una legislatura y con más implicados que las jerarquías partidarias. Ni Libros Blancos ni Pactos sobre la Justicia han generado efecto alguno; sin voluntad política de superar este endémico problema, que nos ancla en el más patético subdesarrollo democrático, no hay salida. De todos modos, con la esperanza que no justifica la experiencia, lanzo alguna idea.
El CGPJ es una pieza esencial para garantizar la independencia de los jueces, su sumisión únicamente al imperio de la ley y al principio de responsabilidad por sus actos. Sin embargo, su actual configuración constitucional no permite optimizar las funciones que tiene asignadas.
En primer término, la mayoría judicial lo hace inevitablemente proclive al corporativismo, extremo que se acentúa porque, según creencia extendida entre la judicatura, el Consejo es una especie de órgano de representación de los jueces y no su órgano de gobierno. El CGPJ no es ni un sindicato ni una cámara profesional; es, reitero, un órgano de gobierno y, por tanto, político. Por ello, ha de desterrarse esa irreal idea de que es un órgano de representación judicial. Sentado esto, han de separarse sus funciones político-constitucionales de sus funciones institucionales: selección, promoción, sanción y protección de los jueces; en este terreno, no hay política que valga, sino sólo la aplicación estricta de la ley.
En segundo lugar, pese a ser un órgano constitucional, los miembros del CGPJ no son sólo irresponsables políticamente, sino que su presidencia pone pegas para rendir cuentas a las Cortes, olvidando que su mandato, al menos formalmente, depende de ellas. Esta tendencia a la irresponsabilidad es otro grave déficit democrático.
Simultáneamente a las reformas que lo anterior sugiere, ha de abordarse, de una vez, una auténtica modernización personal, procesal e instrumental de la Administración de justicia. En los juzgados, cierto es, hay ordenadores, pero eso no supone informatización alguna, sino un cúmulo de PC mal conectados: no hay diferencia sustancial entre lo que hay en la oficina judicial y lo que tienen jueces y magistrados en sus domicilios, que es donde despliegan, como mínimo, la mitad de su trabajo. Esta fase pasa por dinero, dinero y más dinero: doblar el número de jueces es necesario, dejar de legislar ley tras ley, también, pues los procesos y los medios no se incrementan. Delitos como los de la ley penal de tráfico o de violencia de género, o la impugnación de las sanciones administrativas, por ejemplo, han hecho trizas los procedimientos y las disposiciones materiales al efecto.
Otro aspecto no menor: falta clamorosa de coordinación leal entre todas las administraciones implicadas. CGPJ (estatuto del juez), Ministerio de Justicia (planta, retribución, convocatorias de plazas, régimen disciplinario no judicial y ministerio fiscal) y autonomías (selección de funcionarios no judiciales, dotación de equipamientos) dan soporte al Poder Judicial. Este irracional sudoku provoca que, por ejemplo, mientras el ministerio no convoque plazas de oficiales de la Administración de justicia, las autonomías deben incorporar interinos provenientes de los lugares más pintorescos, con las consecuencias sabidas. O que mientras las comunidades no provean equipamientos, no pueda implementarse la planta judicial, lo que sucede, curiosamente, en el caso Fabra. A este galimatías hay que poner fin de inmediato.
La respuesta, pues, no es amenazar con cambiar la ley disciplinaria de los jueces, que tiene pasajes de traca; si fuera sólo eso, no habría problema. La tarea, siempre pendiente, requiere auténtica voluntad política, más imaginación y más altura de miras. Si se quiere un Estado de derecho digno de tal nombre, claro.

Carta de FJ Álvarez a La Blogmática sobre Gaza e Israel (Parte II)

2009-01-09T09:53:00.002+01:00

Pero, como decía, vayamos a los orígenes de la actual contienda. Pues bien, hace unas fechas una Profesora de la Autónoma de Madrid publicó en “El País” un artículo en el que se decía:

“En octubre de 2004, el Parlamento de Israel aprobó ‘el plan de desconexión de Gaza’ que en agosto del año siguiente llevó a cabo unilateralmente. Pretendía poner fin a un problema demográfico insoslayable para la empresa israelí de colonización del territorio: la imposibilidad militar y económica de sostener a una población de 9.000 colonos en un enclave con un millón y medio de palestinos. Faltaban todavía varios meses para el triunfo de Hamas en las elecciones legislativas palestinas de enero de 2006, pero el pronóstico era meridiano y allanaba el camino a la estigmatización colectiva. Cuando en junio de 2007 los islamistas dieron un golpe de mano en Gaza y truncaron el Gobierno de ficticia unidad nacional de la Autoridad Nacional Palestina, la comunidad internacional se aprestó a endurecer su actitud hacia Hamas como organización terrorista. Poco importa que su triunfo en las urnas hubiera contado con la escrupulosa supervisión de observadores internacionales, incluidos algunos diputados españoles. La condena hallaba refrendo y con ella se consumaba la desconexión. Gaza quedaba aislada del mundo: del Israel ocupante, de la madre Palestina y del socorro y la benevolencia internacionales”.

Con el paso de los meses el Estado de Israel fue edificando alrededor de Gaza un muro, físico, de hormigón, naturalmente armado, de nueve metros de alto y suficiente espesor, que de vez en cuando se “abre” para habilitar un “paso” especial entre Israel y Gaza –o en los momentos de ofensiva dejar avanzar a los carros blindados. Un camino por el que los transeúntes palestinos tienen que caminar en zigzag durante casi un kilómetro, exponiéndose a todo tipo de máquinas (rayos X incluidos que ni siquiera se perdonan a las embarazadas) que les buscarán todos sus “secretos” orgánicos e inorgánicos; máquinas por las que, naturalmente, no se hace pasar a los israelitas, -quienes son libres de entrar en una mezquita armados con un fusil ametrallador y hacer una carnicería. Se trata de un muro que ha aislado completamente a los habitantes de Gaza del exterior –con la comprada complicidad egipcia-, convirtiendo sus hogares en cárceles y condenándoles a la indigencia; aunque sería más propio decir que ubicó sus hogares en un “gueto” en el que todo lo que entra está estrictamente controlado por las autoridades judías –excepto lo que los habitantes de Gaza logran hacer pasar a través de túneles; con ese “gueto” el Estado de Israel ha querido, sin duda, hacer un “belén vivo”, es decir un homenaje a los que padecieron el Gueto de Varsovia.
No debe tampoco olvidarse que el Estado de Israel para “vestir” esta barbaridad de bloqueo, de embargo (que incluso alcanza a las Agencias de Naciones Unidas que trabajan en la franja; véanse a este respecto las declaraciones del director de la Agencia de Naciones Unidas para los Refugiados Palestinos –UNRWA-, John Ging, las de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Navi Pillay, o las del Relator Especial de Naciones Unidas para los Territorios Palestinos, Richard Falk, cuyo Informe Final sobre la situación se espera para dentro de dos meses –por cierto ¿saben que esta semana la UNRWA ha puesto entre sus prioridades, junto con los alimentos, las contribuciones económicas para sufragar los entierros de los palestinos? Y es que los sepelios les resultan cada vez más costosos a las familias palestinas, dada la costumbre judía de matar a los hermanos de cinco en cinco, o de once en once), realizó una impresentable maniobra “jurídica” que, según ellos, les libera de sus responsabilidades ante el Derecho Internacional como Potencia ocupante del territorio palestino: declarar la franja de Gaza como “entidad beligerante”. A partir de esa declaración el Estado de Israel sostiene que “todo les está permitido” (Ginebra les suena, exclusivamente, a bebida alcohólica).
Pues bien ¿qué se supone que debe hacerse en esa situación? ¿qué haría el “hombre medio colocado en la misma posición que un habitante de Gaza y con sus conocimientos especiales” (fórmula muy cara a los penalistas para determinar la responsabilidad penal)? ¿entregar el poder a la más que corrupta “Autoridad Palestina” que había perdido “por goleada” las elecciones? ¿implorar perdón, por existir, a los israelitas y prometerles ser en adelante unos “buenos palestinos”? ¿mandar una carta a Busch –con copia a la UE- y jurarle que nunca más volverán a ser levantiscos, y que en adelante votarán lo que se les diga? Y mientras tanto, naturalmente, dejar que sus territorios sean ocupados por los colonos ortodoxos judíos…hasta perderlo todo, colaborando de esa forma con el confesado objetivo último del Estado de Israel: apoderarse de toda Palestina, diseminando a sus habitantes por medio mundo, y construir un estado religioso “puro” (y duro).
No, no creo que ninguna de las alternativas señaladas sean dignas ni que aseguren su futuro a los habitantes de Gaza. Hamas, naturalmente, decidió luchar para defenderse y para defender ¿qué otra cosa hay que hacer? ¿perecer sin más? Pero ¿es que acaso no se levantó el Gueto de Varsovia –cuya densidad de habitantes por metro cuadrado sólo ha sido comparable con la actual de Gaza?
A partir de ese momento los acontecimientos son conocidos: continua presión de Israel sobre “la franja” (es decir, incursiones de su fuerza aérea y de sus “Servicios de Seguridad” especiales, asesinatos “selectivos”, estrangulamiento económico absoluto, prohibición del paso de suministros, especialmente del combustible que les es necesario para obtener electricidad y tener en funcionamiento el suministro de agua, etc.), defensa de los palestinos mediante el lanzamiento de cohetes, tregua por seis meses –que en diversos momentos, por ejemplo a principios de noviembre, violó Israel-, e intento posterior palestino de forzar una renegociación de toda la cuestión –o una lucha “cuerpo a cuerpo” que es la que está ya acaeciendo y es la que únicamente puede dar a los palestinos alguna oportunidad, lejanísima, de “medirse” a los judíos siguiendo el ejemplo de sus amigos libaneses.
Tratar, a la vista de lo expuesto, de construir un relato según el cual hay que adoptar una posición “equidistante” de los dos actores en conflicto…es la forma más descarada de ser parcial y de apuntarse a lo “políticamente más conveniente en el plano internacional”, y de olvidar, más allá de las palabras, el compromiso del Jurista con la causa de la humanidad.
Cuando a alguien se le intenta matar (da igual que sea de hambre o por la acción del armamento que abundantemente proporciona a Israel EEUU) no es condenable que se defienda, por tanto no es razonable tratar de la misma forma a la víctima que al agresor; y no es aceptable argumentar con el sempiterno victimismo de Israel ni con que este Estado se está defendiendo legítimamente frente a terroristas, pues aunque esto fuera así –que no lo es- hay límites en las reacciones estatales que no se pueden sobrepasar –entre otros la prohibición del crimen de guerra-, e Israel lo ha hecho, lo está haciendo minuto a minuto.
Finalmente señalar que con independencia de cómo empezó todo, lo único sensato parece ser –además de lo inmediato que exige un cese de la carnicería, un alto el fuego incondicional que ha de obtenerse presionando directamente al Estado judío con todas las medidas habituales en el ámbito de las relaciones internacionales-, y en el marco del cumplimiento de las resoluciones de Naciones Unidas, el reconocimiento del derecho a existir tanto del Estado palestino como de Israel, así como el inicio de “relaciones de normalidad” entre todos los estados de la zona que aseguren el cese de los conflictos en Oriente Medio y el fin de las penurias para la población de todos aquellos países.

Francisco Javier Álvarez García
Catedrático de Derecho penal de la Universidad Carlos III de Madrid

Carta de FJ Álvarez a La Blogmática sobre Gaza (Parte I)

2009-01-08T11:16:00.003+01:00

ATAQUE A GAZA

En el análisis del “actual conflicto” quiero dejar fuera del debate, por más que contribuiría a explicar distintos extremos del mismo, sus orígenes y su desarrollo, hechos como los siguientes:
1) que fue a los árabes a quienes expulsaron de sus territorios en 1948; 2) que fueron los palestinos los despojados, nuevamente, en la “guerra de los seis días”; 3) que son los “refugiados” palestinos los condenados a no volver nunca a sus territorios –lo que, por parte de Israel y con el apoyo de EEUU, se significa una y otra vez en las conversaciones internacionales sobre la materia; 4) que es el Estado Judío el que viene incumpliendo sistemáticamente las resoluciones de Naciones Unidas –la primera la de volver a las fronteras de 1967, lo que solucionaría el actual conflicto; 5) que el Estado de Israel está absolutamente alejado de lo que se podría considerar un Estado democrático, en tanto en él no se respetan los derechos humanos más elementales –naturalmente me refiero a los derechos humanos de los “terceros” que se encuentran en su territorio-, y se estará de acuerdo en que sin respeto a los derechos humanos no es posible hablar de “Estado Democrático”; 6) que el Estado de Israel ha practicado el genocidio –creo que la mera mención de las palabras “Sabra” y “Chatilla” son suficientes como argumento a este respecto- y el crimen de guerra –ataques sistemáticos a hospitales, ambulancias, etc.- con los palestinos; 7) que el pueblo israelita, o que la mayoría del pueblo israelita, en un determinado momento histórico se ha mostrado como un pueblo absolutamente inmoral. Digo esto porque no hay que olvidar que se trata de un pueblo que votó a un genocida, Ariel Sharon, como Primer Ministro; en efecto, el general había sido reconocido, incluso por el propio Parlamento judío, como “responsable moral” de lo ocurrido en Sabra y Chatilla, por haber “dejado pasar” (él que era el Ministro de Defensa judío y controlaba absolutamente a sus fuerzas sobre un terreno que se hallaba completamente bajo su control) y “dado cobertura” a las milicias falangistas que perpetraron materialmente la matanza en los campos de refugiados del Líbano, lo que le valió la persecución internacional instada desde los tribunales belgas[1]; y en este tema, entiendo, los penalistas debemos ser especialmente sensibles y “combativos”, ya que hemos participado en la polémica, o al menos la hemos “soportado”, sobre la responsabilidad del pueblo alemán –y de los penalistas teutones en particular, y en este punto basta citar la obra de un autor como Francisco Muñoz Conde- en el ascenso del nacionalsocialismo, y se nos ha “mareado” en nuestras lecturas con la disculpa de “yo no sabía qué estaba pasando”, “sólo me enteré cuando la represión cayó sobre mi” –Klemperer, por ejemplo, en un delicioso libro titulado, si no recuerdo mal, “LTI, la lengua del Tercer Reich”, donde realiza un acercamiento filológico al nacionalsocialismo-, “si yo hubiera conocido la existencia de los campos de concentración, entonces yo hubiera hecho…”; y lo cierto es que cuando Hitler se convirtió en Dictador –cuando hizo votar a los parlamentarios alemanes la Ley de Plenos Poderes ante la tumba de Federico el Grande- el pueblo alemán todavía “no sabía”, “no conocía”. Pero cuando el pueblo israelita votó a Sharon conocía, sabía perfectamente y con todo lujo de detalles, que este militar tenía las manos manchadas de sangre[2] –de la misma forma que los autores de la matanza de Srebrenica a los que se ha sentado en el banquillo del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoeslavia; y cito esta referencia porque, incluso materialmente, hay poca diferencia entre una carnicería y otra; 8) que el Estado de Israel ha estado, y está, cometiendo habitualmente crímenes de guerra, pues queman y destruyen con bombardeos intencionados archivos y bibliotecas, ejercen represalias colectivas –se ha denunciado mil veces cómo han llegado por la noche a las poblaciones árabes y han hecho salir de sus casas a todos sus habitantes separando a los hombres entre quince y sesenta años, y se los han llevado ¿a qué recuerda esto?-, expulsan del territorio, confiscan, destruyen caprichosamente bienes a gran escala –viviendas, escuelas –aunque estén bajo la bandera de la ONU-, hospitales, edificios administrativos, centrales eléctricas, puentes, carreteras, depuradoras, universidades e infraestructuras en general no involucradas directamente en la acción militar- y partes enteras de las ciudades para abrir paso a sus vehículos blindados –la última guerra del Líbano y el inicio de su actual ofensiva terrestre sobre Gaza-, incendian, asesinan –han muerto por fuego del ejército judío cientos de menores de doce años-, dificultan el entierro de los cadáveres, secuestran, impiden la atención sanitaria –prohíben el acceso de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja o de las ONG que llevan suministros humanitarios-, convierten a los niños y embarazadas en objeto específico de su intervención militar –la utilización de “bombas de sonido” afecta especialmente, y casi exclusivamente, a este colectivo-, realizan incursiones en campos de refugiados contra personal civil, utilizan armas prohibidas por las convenciones internacionales –fósforo, bombas de fragmentación-, “cierran” las ciudades impidiendo cualquier suministro “castigando” a sus habitantes con el hambre, obstaculizan la actividad económica, imponen prolongados “toques de queda”, torturan, atacan columnas de refugiados, ambulancias y personal sanitario, obligan a civiles a permanecer de pie en la línea de fuego utilizándoles como escudos humanos, conculcan todas las normas imaginables con los detenidos privándoles hasta del alimento diario, detienen indefinidamente sin acusación o juicio, abren fuego con artillería naval, aérea o terrestre sobre zonas pobladas, constituyendo a los civiles –y especialmente a familias enteras- en objeto de su acción militar, humillan, vejan, roban, cometen actos vandálicos - véase, por ejemplo, el Informe del Secretario General de Naciones Unidas elaborado de conformidad con la Resolución ES-10/10 de la Asamblea General-, etc.; 9) están construyendo un Estado “religiosamente” puro, practicando la limpieza étnica – véase, por ejemplo y entre otras muchas, la decisión del Tribunal Supremo israelita de 14 de mayo de 2006 que da “vía libre” a la “Ley sobre ciudadanía y extranjería” (léase sobre el particular el Informe de Amnistía Internacional “Torn Apart: Families split by discriminatory policies”); 10) despojan caprichosa, aunque planificadamente, a los palestinos que quedan en el “gran Israel” de sus casas y sus tierras para instalar allí a sus “colonos” (que generalmente pertenecen a los judíos más fanatizados) ya que necesitan ampliar su “espacio vital” (¿a qué suena esto?); 11) han institucionalizado la tortura como forma “normal” de relacionarse con los prisioneros, lo que ha sido “bendecido” por el Tribunal Supremo judío –lo que, a mi modo de ver, despoja al “Supremo” israelita de su condición de “tribunal”-, y condenado duramente por Naciones Unidas (véanse, por ejemplo, las “Observaciones finales del Comité contra la Tortura: Israel 25/09/2002”, desarrollado en el seno de Naciones Unidas, o el “Informe del General Antonio Taguba” que se refiere a la “industria de la exportación de técnicas de tortura” desarrollada por el Estado judío en el conflicto de Irak); 12) mantiene durante años a miles de palestinos en sus cárceles –en sus “Guantánamos”- bajo el “Estatuto” de “detenidos administrativos”, sin acusación, sin condena; 13) etc. etc.

Vamos, digo, a dejar “todo esto” fuera del debate. También dejaré “fuera del debate” los muertos ocasionados por las “acciones de guerra” desarrolladas por los distintos “brazos armados” palestinos, y que, con alguna frecuencia, han consistido en actos de terrorismo indiscriminado (por cierto, que esto del “terrorismo”, que tan criticable ven ahora los estadounidenses y los judíos, fue lo practicado por estos últimos en su “lucha” contra los ingleses y contra los “intereses” palestinos durante el período de “construcción” del Estado de Israel; de hecho alguno de los más altos dignatarios que ha tenido Israel formó parte de los grupos terroristas –“Irgun”, entre otros- responsables de carnicerías en contra del ejército británico –por ejemplo, la que ocasionaron al volar el edificio del Hotel “Rey David” donde estaban ubicadas las oficinas administrativas británicas. En todo caso no cabe duda que vinculado a este problema está el de la legitimidad -al menos desde el punto de vista moral- de acudir a ciertas formas de lucha en el ámbito de, vamos a llamarlos así de forma genérica, “movimientos de liberación nacional”; problema éste que, como sabemos, es el que está ocasionando la mayor parte de los problemas a la hora de fijar, internacionalmente, un concepto jurídico de “terrorismo”).
La cuestión, la eterna cuestión, es la de cómo comparar los actos “limpios y aseados” de masacre (piloto judío que desde un F 16 dispara un misil contra una Universidad o una escuela palestina o libanesa matando a una gran cantidad de alumnos o de refugiados, u oficial de la artillería terrestre israelita que, en los inicios de la última Guerra del Líbano, hace un “blanco directo” sobre una escuela matando a más de cincuenta niños, o piloto judío de un helicóptero de combate que dispara sobre la casa familiar de un dirigente de Hamas sin importarle matar, junto al dicho dirigente a sus ocho hijos y su mujer…amen de a algunos vecinos) con los de los sucios y desesperados suicidas palestinos que destrozan a decenas de adolescentes judíos que bailaban en una discoteca mientras oían música estival -¿se acuerdan de las escenas de la película de Gavras en “La batalla de Argel”? Una comparación que vaya más allá del dato de que tras el aterrizaje del avión los primeros se cenarán una langosta protestando por lo “duro que ha sido el servicio durante esa jornada” –los pilotos, generalmente, siempre han pertenecido a una clase social medio/alta y los oficiales de artillería también-, en tanto que los segundos almorzarán con Ala –mientras sus familiares, y vecinos, esperan que las máquinas judías derriben el edificio donde vivían con el suicida. Todo ello, desde luego, al margen de que al primero se le condecorará como héroe de guerra (por cierto, el candidato republicano a las recientes elecciones de EEUU tiene esa consideración por su comportamiento en un campo de prisioneros…en el que se le internó tras haber sido derribado su avión por la aviación de defensa vietnamita mientras bombardeaba población civil), y que del segundo no se “devolverán” ni los pedazos (que quedarán en depósito en el correspondiente Instituto Anatómico Forense “para futuras investigaciones”).

En todo caso, y antes de entrar en la cuestión del actual ataque judío sobre Gaza, no me resisto a comentar que no creo que sea acertado calificar a la parte palestina como el exclusivo vehículo del fanatismo, cuyo contraste sería, supongo, la “profesionalidad” israelita. Esto no es así: por supuesto que hay fanatismo entre grupos palestinos, fanatismo que resulta de la lucha desesperada contra un enemigo infinitamente más poderoso, pero sólo hay que mirar las expresiones israelitas del conflicto para darse cuenta de que es superior (el fanatismo) en éstos. Por cierto ¿cómo se explica que uno de los objetivos preferentes de esta última ofensiva aérea y terrestre sobre Gaza sean las Mezquitas? ¿Por qué los judíos se dedican a destruir los lugares de oración de los árabes? ¿Qué están persiguiendo? (naturalmente que para justificar esas acciones los responsables israelitas, por medio de un portavoz que parezca un “buen chico”, dirán que los de Hamas almacenan y lanzan sus cohetes desde las mezquitas, o que allí almacenan armas…y presentarán “pruebas”…como las de Busch en su día con relación a Irak). ¿Por qué atacan sistemáticamente a las instituciones educativas, a Universidades, escuelas, archivos, bibliotecas? ¿No será porque quieren hacer “retroceder” veinte años a la sociedad palestina?

Francisco Javier Álvarez García
Catedrático de Derecho penal de la Universidad Carlos III de Madrid

Mañana se publicará la parte II

El año empieza con sangre: un manifiesto sobre Gaza

2009-01-06T17:42:00.002+01:00

Ayer recibí en mi correo electrónico un manifiesto que, por iniciativa de Francisco Javier Álvarez García, han firmado algunos catedráticos españoles y que se refiere a la actuación Israelí en Gaza y la matanza de miles de palestinos. También me envió Javier la contestación de otro profesor de Derecho penal a tal manifiesto, así como la que él le dirigió a su vez a este último.

La blogmática penal quiere hacerse eco de la polémica y aprovecha su reducido pero interesado aforo por todo lo que tiene ver con la vida en sociedad para publicar esta opinión, para animar a todo el mundo a dejar la suya y para lamentar y reprobar los asesinatos de tanta gente inocente.

GAZA E ISRAEL
Los abajo firmantes, Catedráticos de Derecho Penal de las distintas Universidades Españolas, horrorizados por las noticias que hora a hora nos llegan desde Gaza, queremos denunciar el genocidio, detalladamente planificado, que las autoridades del Estado de Israel están cometiendo sobre los palestinos, a quienes arrebata, a quienes está despojando ante nuestros ojos, no sólo la vida sino hasta sus mínimas expresiones culturales. Las imágenes de los cuerpos de niños reventados por las explosiones se unen a la contemplación de la Universidad bombardeada y destruida, los heridos que mueren en los Hospitales por falta de medicinas, las infraestructuras –que con tanto sacrificio fueron levantadas- asoladas, los hombres y las mujeres gritando de desesperación… Mientras tanto las autoridades nacionales e internacionales se limitan a vanas llamadas a la contención, al arreglo entre las partes, al alto el fuego, pero sin tomar ninguna medida efectiva contra los agresores, contra los genocidas; antes al contrario, a las víctimas se las convierte en victimarios, y ni siquiera se les respeta su capacidad, su voluntad soberana, a la hora de elegir a sus gobernantes.
Queremos efectuar, desde nuestra limitadas fuerzas pero con todo el poder moral que nos otorga nuestra condición de seres humanos, un llamamiento a las autoridades españolas y de la Unión Europea para que tomen medidas eficaces contra el Estado de Israel, llamando a los embajadores propios a consulta, expulsando del territorio nacional a los de Israel, congelando los acuerdos de intercambio de todo tipo con aquél Estado, y sometiéndole a aislamiento en tanto no observe un alto el fuego y desarrolle las iniciativas necesarias para acabar con este drama que dura ya sesenta años; y desde luego, que se requiera a Israel para que cumpla las resoluciones de Naciones Unidas que tantos años lleva ignorando, y cuya falta de observancia está en el origen del conflicto,

Fco. Javier Álvarez García (Universidad Carlos III); Nicolás García Rivas (Universidad de Castilla-La Mancha); Guillermo Portilla Contreras (Universidad de Jaén); Enrique Gimbernat Ordeig (Universidad Complutense); Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid); José Luis Díez Ripollés (Universidad de Málaga); Luis Rodríguez Ramos (UNED); Juan Carlos Carbonell Matéu (Universidad de Valencia); Carlos Martínez-Buján Pérez (Universidad de La Coruña); Francisco Muñoz Conde (Universidad Pablo de Olavide); Javier Boix Reig (Universidad de Valencia); María Luisa Maqueda Abreu (Universidad de Granada); José Manuel Paredes Castañón (Universidad del País Vasco); Juan Terradillos Basoco (Universidad de Cádiz);

Lo típico del día: buenos propósitos y mejores deseos

2008-12-31T01:54:00.002+01:00

No gastaré más deuna línea en excusas. Algunos seguidores ya sabrán que buenas noticias y otras circunstnacias han trastocado mis días, pero no justifican que la blogmática debe actualizarse más a menudo. Ahí va pues mi primer propósito para este próximo año 2008: una actualización semanal, como mínimo, de la blogmática penal. Este ha sido el año de nacimiento de este pequeño blog, sugido de la ilusión y criado en la difícil realidad de de lo complejo que resulta actualizar un blog de este tip sin caer en tópicos personales. En todo caso sigo creyendo mucho en el proyecto, y por eso estoy totalmente convencido de que el año que viene la cosa irá incluso a mejor, pues yo nunca me he propuesto propósitos imposibles como ir al gimnasio todas las semanas o cosas de esas, sino cosas reales y necesarias, y esta es una de ellas. Pero que quede claro, estoy contentísimo con el resultado, con el seguimiento de alumnos y compañeros y especialmente con todos aquellos visitantes que han decidido, además, participar. El blog ha sido un éxito, y estoy encantado de ello.

Siguiendo con los tópicos de nochevieja, voy a desear algunas cosas para el 2009. Se que después de escribir esto me voy a sentir un poco como Miss Alabama cuando pide la paz en el mundo, pero ya que debía actualizar el blog, digo lo que me da la gana.

Estos son mis deseos: que todo vaya razonablemente bien para todo el mundo (!!!!!!!!ALA!!!!!!!); que no haya más reformas innecesarias del Código Penal (!!!!!!!!!!!!LOCO!!!!!!!!!!!!!!!); que se hable menos de los jueces (!!!!!!!!!!!!!BRUTO!!!!!!!!!!!!); que los alumnos estudien más (!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!VENGA HOMBRE!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!); que nos dejen a la universidad en paz y que, a la vez, la universidad española se tome en serio a sí misma (!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!JA!!!!!!!!!!!!!!!!!!); que el Madrid gane la liga o que el Barça no gane la champions, cualquiera de las dos me vale, aunque si tengo que elegir, la última(!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!ANDE VÁS!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!).

Está claro que mis deseos son como los mandamientos, que se resumen en el primero (creo que no era así, pero da igual), pero me da que es el único que tiene alguna posibilidad de cumplirse. En todo caso también voy a desear que la blogmática siga siendo un instrumento interesante para hablar del Derecho penal, para interesar sobre él a los alumnos y para seguir en contacto con mis amigos.

A ellos, a vosotros, a todos, os deseo la mayor felicidad posible pero también que cuando la tengáis le prestéis a ella la máxima atención.

Hasta pronto.

Fernando Miró

El terrorismo de bombay visto por Athena Intelligence en el Lado oscuro

2008-12-04T12:46:00.002+01:00

La fundación Athena Intelligence es una institución dedicada a la investigación sobre conflictos armados en general y terrorismo en particular, básicametne desde la perspectiva del análisis de inteligencia (bien sea sociolégico, político, criminológico). Está formada por un grupo de investigadores muy interesantes y las cosas que recibo de ellos siempre me parecen de calidad y del máximo interés. Podéis visitarlos en athenaintelligence.org.

El caso es que he decidido colgar el último artículo publicado en su página web sobre los atentados terroristas de Bombay. Podía haberlo hecho en La Blogmática, pero creo que, si bien no es un artículo puramente criminológico, tiene mucho más que ver con ese lado que con el otro. en todo caso el artículo de Jose Luis Calvo sobre la capacidad destructiva demostrada por los grupos Yihadistas que perpetraron los espectaculares y terribles atentados de Bombay resulta del máximo interés. Un saludo.

Fernando Miró Llinares.

Caso Mirasierra: no se juga a un hombre, sino sus hechos

2008-12-03T16:19:00.002+01:00

Reconozco que soy futbolero, y que leo el marca y el as. Sí, también soy madridista. Podría ser peor. Y todo esto viene al caso de un artículo que otro madridista ha escrito en el As de hoy, y que se titulaba: se juzga a un hombre. Transcribo el artículo pues es cortito:

"Hoy tiene que ser un día de paz y de serenidad. Un día normal en la vida de una institución que sabe lo que hace. Hoy, en el Juzgado de lo Penal numero veinte, en Madrid, capital de España, no se va a juzgar un partido de fútbol. Hoy no se va a juzgar el comportamiento de una afición o el comportamiento de otra. Hoy no se va a juzgar a la Policía espanola. Hoy no se va a juzgar al Atlético de Madrid. Hoy no se va a juzgar al Olympique de Marsella. Hoy no se va a juzgar los supuestos insultos que Javier Aguirre dedicó, durante el encuentro de Liga de Campeones, al jugador francés Matthieu Valbuena. Hoy no se va a juzgar al oportunismo y a la propaganda de Pape Diouf, el presidente del club marsellés. Hoy no se va a juzgar a la prensa española ni a la prensa francesa. Hoy no se va a juzgar a los grupos de apoyo a Santos Mirasierra ni a su campaña en internet. Hoy no se va a juzgar a la UEFA ni a su máximo dirigente, Michel Platini. Hoy no se va a juzgar a unos rumores infundados ni a una supuesta conjura contra el fútbol español. Hoy no se va a juzgar a los autores de estas inaceptables amenazas enviadas a la gente del Atlético. Hoy no se va a juzgar a Francia ni a España. Hoy no se va a juzgar a las excelentes relaciones entre nuestros dos países. Hoy no se va a juzgar a los imbéciles que usan cualquier pretexto para incitar al odio entre dos pueblos vecinos y amigos. Hoy no se va a juzgar a un árbitro ni a unos jugadores. Hoy no se va a juzgar el futuro del deporte.
Hoy no se va a juzgar nada de eso. Hoy, en el Juzgado de lo Penal numero veinte, en Madrid, capital de España, se va a juzgar a Santos Mirasierra, un franco-español considerado francés en Francia y español en España. Hoy se va a juzgar a un ciudadano que tiene que responder de unos actos violentos cometidos, o no, justo antes de un partido de fútbol. Hoy se va a juzgar a un hombre. Nada más.".

Entiendo lo que quiere decir Frédéric Hermel, pero con el título parece decir lo contrario: hoy no se juzga a un hombre, bien sea el hombre que han vendido los medios franceses: modélico, encantador y víctima de una atroz y tercermundista policía que se cubre sus espaldas; o bien sea el que nos han vendido los medios de aquí, ultra violento y peligroso, racista y con odio a nuestro país. Lo que se juzga es lo que ese hombre, sin condicionantes morales, sin juicios éticos de personalidad, hizo. Se juzgan sus hechos, no su ser. Lo que ya no tengo tan claro es que sea posible hacerlo, que sea posible juzgar a este tipo sin tener en cuenta la enorme presión que está ejerciendo Francia en esta cuestión. No me gustaría estar en la piel del juez, pero estoy convencido de que aunque a éste le cueste abstraerse de si Santos es un ultra asesino en potencia o un angelito de 140 kilogramos de peso, lo hará, y acabará valorando únicamente si está probado que realmente atacó con una silla a un policía y por tanto se le puede imputar un delito de lesiones, si se puede considerar alteración del orden público su empujón a los policías, etc.

Por mucho que nos cueste, y a todos nos cuesta, la justicia que nosotros aplicamos no tiene que ver tanto con la bondad o maldad del sujeto, tampoco con el interés o el desinterés social del suceso, ni siquiera con su alarma social, sino con los hechos, con los comportamientos personales contrarios a las normas jurídicas impuestas entre y para todos. Estemos atentos a la sentencia.

Fernando Miró Llinares.

Termina el mes de más actividad del año

2008-11-30T21:11:00.004+01:00

La Blogmática ha estado algo abandonada las últimas semanas. Pido disculpas a todos. No he dado abasto. Junto a la necesaria prepraración de mi última estancia en Alemania de este año (y van tres, vaya empacho que llevo), he estado de tourné congresil. Y es que noviembre es un mes de mucha actividad universitaria en forma de cursos, jornadas y conferencias de todo tipo. La razón de que ello sea así, de que sea, probablemente, el mes en el que más jornadas científicas se realizan, es doble: por una parte es un buen mes para los estudiantes: todavía no hay exámenes pero ya están en la dinámica universitaria (octubre es demasiado pronto, diciembre demasiado tarde); por otra es el mes en el que terminan muchos plazos de gestión económica relacionados con proyectos de investigación y otros fondos económicos que son los que nutren de actividad formativa extra-ordinaria a los investigadores y profesores de la universidad. Antes del 30 de noviembre debe estar gastado el presupuesto, y por eso suele ser habitual que las jornadas y demás actividades se realicen básicamente en ese momento. Siempre al final, podríamos decir. Pero en muchos casos ni siquiera es así: las ayudas se conceden en octubre, y el plazo se termina en noviembre ¿Cómo quieren que se realice una acción especial de I+D+i, o un proyecto de investigación en menos de dos meses? Pues pasa lo que pasa.

Lo cierto es que el fomento de la investigación no está realmente bien pensado en la mayoría de los casos. Está claro que la responsabilidad de que un proyecto de investigación sea inútil, malo, potable, bueno o útil depende básicamente de los investigadores que, en muchas ocasiones, no están pensando cuando lo piden en los objetivos del proyecto sino en los objetivos del dinero que se invertirá en el mismo. Pero también es cierto que no se puede pretender que se realice un proyecto de investigación de un año en un més; que no resulta lógico que los investigadores que hayamos sido IPs, aunque fuera de un proyecto de nimia financiación, ya no podemos pedir nada en nuestra comunidad autónoma sino es que somos IPs de cuatro proyectos nacionales (¿cómo porras vamos a serlo entonces?); que no puede seguirse aceptando que uno se tenga que ir de estancia de investigación tres o cuatro meses sin saber si le van a financiar uno, dos, tres o cero de ellos, tres o cuatro meses después de volver. Pero eso sí, todo tiene que estar justificado con siete copias y siete meses de adelanto, faltaría más.

El caso es que en noviembre, al final, todo el mundo organiza algo porque por lo menos así se pueden conocer nuevas tendencias, nuevas ideas y nuevos investigadores. Se podría hacer mucho más, pero a veces no es fácil. A, y todo esto venía al hilo de que he estado en Granada, Valencia, Elche y Orihuela, he conocido a Pablo Sánchez Ostíz y a Cancio Meliá, dos grandes penalistas a los que admiro, y no he tenido tiempo de haceros caso.

Ahora me voy a Alemania. En Tübingen está nevando. A las 5 es de noche. Voy a tener mucho tiempo. Prometo postear.

Un saludo.

Fernando Miró Llinares.

Ya están aquí…

2008-11-12T13:14:00.001+01:00

En efecto, según nos indica el periódico portavoz, la reforma del Código Penal en materia de penas y medidas post-delictuales está a punto de llegar:

“Los terroristas que cometan atentados y sean detenidos a partir de la aprobación de la reforma del Código Penal que prepara el Gobierno sufrirán condenas casi perpetuas. La reforma legal establecerá, además de la pena máxima para los asesinatos terroristas (40 años de cumplimiento dentro de la cárcel), otra accesoria de entre 1 y 20 años de libertad vigilada, con más de 10 medidas preventivas que deberán cumplir los condenados y que limitarán bastante sus posibilidades de movimiento cuando regresen a las calles.”
Añade además la noticia que “el juez someterá al condenado al cumplimiento de una o varias obligaciones de las comprendidas en una lista de más de 10 medidas, según el proyecto que ultiman estos días distintos departamentos del Gobierno”. Entre ellas están “la presentación periódica en un lugar que establezca el juez; la prohibición de vivir cerca de las víctimas, de comunicarse con ellas o acudir a determinados lugares; la de no abandonar el lugar de residencia sin permiso judicial y la de no desempeñar determinadas actividades que pudiera aprovechar para cometer delitos similares a aquellos por los que fue condenado”. Incluso se añade en el proyecto, según nos dice El País, la posibildad de permitir al Juez “utilizar medios electrónicos (pulseras de control telemático, similares a las que se utilizan para condenados por violencia machista y para el control de los presos en tercer grado, o semilibertad) que le permitan la localización y el seguimiento permanente del terrorista excarcelado”.
Está claro que habrá que esperar a ver la reforma para discutirla con profundidad. Pero lo que es evidente es que se produce un cambio sustantivo en el sistema punitivo español, y habrá que estar atentos al auténtico alcance de estas medidas. En todo caso me hace gracia una de las últimas frases del artículo de El País: “con esta medida legal, el Gobierno cierra el abanico de reformas para endurecer al máximo el castigo a los terroristas. El escalón inmediatamente superior (la cadena perpetua) ha sido descartado por los dos partidos con posibilidades de gobernar España (PSOE y Partido Popular), ya que ambos coinciden en que vulnera la Constitución”.
Mi pregunta es ¿Y la posibilidad de 20 años de libertad vigilada qué es? La pregunta va en serio, no es retórica. Realmente no tengo todavía claras las cosas, si me parece todo mal o algo regular. ¿Qué os parece a vosotros?

Fernando Miró Llinares

Portal Iberoamericano de Ciencias Penales

2008-11-11T10:13:00.002+01:00

Creemos necesario hacer un recordatorio sobre la existencia del primer portal iberoamericano de ciencias penales, gestionado por el Departamento de Derecho penal de la Universidad de Castilla-La Mancha.

Se trata de un proyecto que crece día a día y en el que ya son muchas las referencias bibliográficas que se pueden encontrar como, por ejemplo, casi todos los números de la Revista Penal, editada por La Ley, y algunas monografías inéditas.

El link ya os lo habíamos recomendado meses atrás en "El Cajón del Penalista":

http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/Inicio