"Nuevo Código Penal"; por Enrique López (Magistrado)

Hace unos días se ha aprobado en el Congreso de los Diputados la última reforma del Código Penal denominado de la democracia, la cual supone, nada más ni nada menos, que la reforma numero veintitrés del que fuera aprobado en 1995, todo un récord si lo compramos con los mismos instrumentos legales de países como Alemania. No cabe duda de que esta reforma tenga aspectos novedosos y notables mejorías, pero a su vez, y como siempre padece de una falta de aspiración de superación de lo que ya no fue un buen Código Penal en su momento, y mantiene sempiternos problemas de nuestra legislación penal. En primer lugar hay que tener claro que un bien Código Penal aunque sea el mejor, si no va unido de la necesaria reforma de la vieja ley de enjuiciamiento criminal, no podrá desplegar sus virtudes. Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el Código Penal por sí mismo no es un elemento taumatúrgico, esto es por sí mismo, no es un instrumento que acabe con la delincuencia. En nuestra sociedad los políticos suelen cometer el error de presentar las leyes penales como instrumentos de transformación social, y no es así, a veces están muy lejos de este fin, como desgraciadamente ocurre con la legislación relacionada con la violencia sobre la mujer, denostada recientemente en la Unión Europea. El problema que tiene nuestro Código Penal es que ya era un instrumento muy defectuoso cuando fue elaborado, se le llamó de la democracia, lo cual no es cierto, porque ni el derogado era de una dictadura ni el aprobado era de una democracia, sencillamente responden a las corrientes doctrinales del momento, lo cual a veces no es seguro de acierto. Nuestro Código Penal es como un vehículo de motor que se va construyendo durante veinte años, utilizando en cada momento el estado actual de la técnica, y al final tenemos un bodrio. El gran problema que tiene nuestro Código Penal, además de la redacción defectuosa de muchos tipos penales, es que no tiene un sistema coherente y proporcional de penas. Gran parte de los recientes cambios obedecen a decisiones marco de la Unión Europea, pero el problema es que se insertan como nuevas piezas en un desvencijado vehículo. Nuestro Código tiene su principal problema en el sistema de penas, el cual consta de más de treinta tipos, mientras que el alemán tiene dos principales. El segundo problema que tiene es que la pena principal, la que debería ser capital, es la pena que se impone al delito de homicidio, el más grave ataque al bien jurídico más importante, la vida, es una pena de prisión de diez a quince años, la cual debiera ser utilizada como referencia proporcional para el resto de los delitos. Son muchos los delitos que superan esta pena, lo cual convierte la respuesta penal en desproporcionada, por ejemplo ser el capitán de un barco que transporta mil kilos de cocaína tiene una pena que puede llegar a más de veinte años, y matar a un miembro de la tripulación no supera los quince años, esto es incompensable. Además de esto observamos cómo delitos relacionados con la pornografía infantil están penados con la misma pena que el abuso a un menor en su tipo básico, o que acceder ilegalmente a archivos informativos de forma ilegal, está igualmente penado que el delito de allanamiento de morada. No cabe mayor sinsentido y desproporción. La pena viene determinada por la culpa, y para ello habrá que determinar cuánto de injusto es un ataque a un bien jurídico protegido. Hagamos huelga de comentar los nuevos tipos penales relacionados con la seguridad vial, auténtica obsesión del legislador, cuyas consecuencias penales, no es que ya sean deproporcionadas, sencillamente es que no encajan en un Código Penal racional. Las penas, además de lógicas y racionales, deben tener un fin simbólico, deben recordar a los ciudadanos que hemos hecho muy bien abandonando en el Estado el derecho a castigar, y que hemos hecho muy bien renunciado al derecho natural a la venganza, pero esto requiere que el Estado a través del legislador, dé cumplida respuesta a las necesidades de esa sociedad, y parece que comparar tener fotografías de un menor desnudo con abusar del mismo no es lo más adecuado, o equidistar unos datos en soporte electrónico como nuestra morada tampoco es lo más adecuado. Dar una respuesta tan simple a un delito de homicidio como diez años en prisión, tampoco. Sé que la cadena perpetua revisable, como la conocen en la mayor parte de Europa, hoy no tiene muchos adeptos en España, pero los tendrá. En nuestro país hemos soportado vergonzantes respuestas penales a los delitos más graves como el terrorismo, que han determinado campamientos de condenas incomprensibles. La cuestión es cuándo aprenderemos la lección y dejaremos de confundir el rigor de la ley con las exigencias democráticas.

Enrique López (Magistrado)
Diario "La Razón" (03/05/2010)

Otro Derecho penal es posible y necesario; por Xabier Etxebarria

Algunos trágicos delitos nos han conmovido intensamente. Junto al dolor inabarcable, aparecen muestras de condolencia y rabia de la ciudadanía. En este escenario, la salida popular se reduce a un simplificador: más Derecho penal. Estamos convencidos de que no es ésta la vía. El discurso y la práctica del endurecimiento de las penas no sólo es contradictorio con los principios del Derecho penal que se han construido durante dos siglos, sino que no garantizará la seguridad, no evitará la comisión de delitos, no protegerá mejor a las víctimas. El fracaso de los incrementos de penas nos llevará a pedir nuevos aumentos, en una espiral sin sentido. Lo importante es evitar que éstos se produzcan y eso no se arregla subiendo las penas.

Por ello, algunos profesionales del Derecho, han creado una plataforma que bajo el lema Otro derecho penal es posible se ha propuesto contestar, con datos y argumentos, algunas afirmaciones erróneas que circulan sin freno, que se asumen acríticamente por la sociedad y sus representantes políticos y que pueden acarrear consecuencias perjudiciales para la sociedad. Si la opinión pública está mejor informada, sus demandas serán más acertadas, por eso es importante dar a conocer que si hemos de emprender reformas legales han de ser informadas por principios y valores distintos; que es preciso detener la tendencia a usar el Derecho penal como remedio mágico para todos los problemas sociales; que el sistema de justicia penal debe constituir el último de los recursos por el sufrimiento que genera; que la inflación penal sólo aboca al colapso del sistema: la eficacia de la administración de justicia no se obtiene con más leyes y más duras, sino adaptando el servicio público a las necesidades de la ciudadanía; que el castigo que sigue al delito ha de ser necesario y proporcionado; que las penas han de ir primordialmente dirigidas a la resocialización del penado; que no puede tener cabida el establecimiento de la prisión a perpetuidad con abdicación del estado de la finalidad de reinserción; que a la ejecución de la pena de prisión se han de acompañar programas de tratamiento eficaces; que el respeto a la dignidad de todo ser humano debe alcanzar igualmente a la vida en las cárceles; que, en suma, la observancia de las garantías legales -tan dura y dolorosamente conquistadas a lo largo de la Historia- no sólo legitima el ejercicio del poder punitivo sino que asegura su eficacia porque, en última instancia, nos alcanza y protege a todos.

Se habla de continuas rebajas de la edad penal juvenil, de implantar la cadena perpetua para lanzar un mensaje de prisión para toda la vida, como si las penas existentes -de hasta 30, 40 o incluso más años de prisión- no fueran suficientes para satisfacer los requisitos preventivos y sancionadores del Derecho penal.

Tales afirmaciones, que se presentan como soluciones desde la nueva agenda política, se edifican sobre premisas erróneas. En concreto, en contra de lo que se piensa:

1.- España tiene menor tasa de criminalidad que la media de los países europeos y el porcentaje de personas presas más alto de Europa -164 por cada 100.000 habitantes-.

2.- La prisión perpetua, de hecho, ya existe en España, en condiciones más duras que ningún país europeo. Según datos de Instituciones Penitenciarias, en nuestras cárceles viven 345 personas que cumplen condenas superiores al límite de 30 años. Muchas veces no son estos los autores de los delitos más graves.

3.- Todas las personas que ingresan en prisión cumplen íntegramente sus penas; aunque una pequeña parte -actualmente el 16%- pueda hacerlo en semilibertad -tercer grado- y otra pequeña porción obtenga una libertad condicionada a no delinquir en el último tramo de la pena.

4.- La intervención penal sobre las personas mayores de 14 años y menores de 18 puede llegar a ser superior a la de los adultos, incluyendo privaciones prolongadas de libertad.

5.- Los delitos por los que mayoritariamente se encarcela no son los crímenes que conmocionan a la opinión pública. La mayor parte de las personas presas lo están por delitos contra la propiedad y contra la salud pública, realizados comúnmente en contextos de exclusión social y desigualdad de oportunidades.

Creemos que existen otras formas factibles de concebir y de aplicar el Derecho penal, y es preciso que sean atendidas y valoradas para mejorar el funcionamiento de nuestro sistema de justicia o, lo que en definitiva es lo mismo, fortalecer la calidad de nuestro estado social y democrático de derecho. “Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica” Beccaria (1764).

Firman también este artículo Antonio del Moral, fiscal de la Sala II del Supremo, Ángel Luis Ortiz, juez de vigilancia penitenciaria y Concepción Sáez, secretaria judicial.

Xabier Etxebarria. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Deusto y abogado

Diario "El Mundo" (09/03/2010)

"Contra el endurecimiento de las penas"; por Ramón Sáez y Santiago Torres, Jueces y miembros de la plataforma "Otro Derecho Penal es Posible"

Los delitos graves que afectan a la vida, salud o libertad sexual despiertan emociones de ira y venganza en las víctimas y sus allegados. Los medios de comunicación difunden esos sentimientos al resto de la comunidad, alimentando un clima colectivo, siempre latente, que afirma la impunidad de los delincuentes, provocando desconfianza en el funcionamiento de la justicia. Es cierto que algunas decisiones u omisiones de los agentes del sistema son erróneas y otras incomprensibles, por lo que dan pábulo a la desconfianza. Aunque son excepcionales las que inciden en la seguridad, al ser recordadas una y mil veces construyen una apariencia de normalidad. El escándalo es siempre interesado, se desentiende de la condena o la persecución injusta de un inocente -cuando se llega a descubrir- que en alguna medida es consecuencia de las demandas públicas de rigor patibulario.

Algunos sectores de la política tratan de satisfacer ese estado de opinión, que previamente han propiciado, con soluciones definitivas en clave electoral: incrementar las penas hasta el límite de la vida del condenado. La cadena perpetua. Trasladan un mensaje de que las penas de prisión eficaces deben afectar a toda la vida del agresor. Con lo que pueden convertir las cárceles en contenedores de desechos humanos. Olvidan que nuestro código establece el límite máximo de las penas de prisión en 30 y 40 años. ¿Se puede intuir qué supone estar 30 años en un espacio cerrado, entre la celda y el patio, donde hasta los detalles más insignificantes de la vida privada se encuentran vigilados? ¿No es suficiente sanción? El tiempo, que en libertad se nos escapa por momentos, dentro de la prisión se hace eterno.

La cadena perpetua no es garantía de nada. Es más eficaz una medida inmediata y dotada de contenido eficaz para evitar la reincidencia, que otra extensísima que desresponsabilice y cronifique en el delito o convierta a un ser humano en un discapacitado perpetuo para la sociabilidad. Sobre todo, porque los que suelen acabar pagando el pato del endurecimiento penal no suelen ser sus destinatarios inmediatos (peligrosos delincuentes), sino, como en otros órdenes de la vida, los más desgraciados.

Dichos sentimientos, objeto de manipulación mediática, sólo pueden calmarse mediante la información, que permite un cabal conocimiento de la realidad. Los expertos del sistema penal y penitenciario han sido expulsados del debate público, sus opiniones no cuentan cuando se trata de reformar las instituciones. Juristas y académicos no pueden aceptar la desaparición de ese espacio de pedagogía ciudadana, que es ocupado de manera exclusiva y oportunista por otros. A informar van destinadas estas líneas.

Los datos desmienten que vivamos en un estado de impunidad. La sensación de impunidad e ineficacia se sustenta en falsas creencias sobre la lenidad del sistema. España tiene la tasa menor de criminalidad violenta entre los países de la Unión Europea; no sólo estamos por debajo de la media, la delincuencia ha descendido desde hace 20 años. Por el contrario, contamos el porcentaje más alto de presos: 76.000 personas confinadas, que significa una relación de 166 por cada 100.000 habitantes. Se ha producido un incremento de la población penitenciaria del 400% en el periodo de 1980 a 2009, frente a un crecimiento del 20% de la población adulta. Mientras tanto, Holanda cierra cárceles y Portugal tiene penas y formas de ejecución en algunos casos la mitad de gravosas que las nuestras, sin merma alguna para la seguridad de los ciudadanos. Si de la comodidad de las cárceles se habla, nuestros conciudadanos que nunca estuvieron presos deben saber que las consecuencias del encierro son terribles, física y psicológicamente; a partir de 20 años el deterioro es irreversible. El sufrimiento que infligen las penas de prisión es inconmensurable, y cuando debido al tiempo de duración o al rigor en el cumplimiento se desborda la capacidad humana de tolerancia, la pena pierde su legitimidad. Ningún ciudadano está exento de entrar en una cárcel, al menos por un infortunio o una negligencia. Si entran ellos, o sus hijos o sus familiares, aprenderán a convivir con el hacinamiento, la despersonalización, la enfermedad mental y la muerte: en torno a 250 fallecidos en el año 2009 dentro de las cárceles. Si se pretende prevenir el delito con la cadena perpetua hay que recordar que ya existe en España, y no sólo para los delitos más violentos. Según datos de la Administración, en las cárceles españolas viven 345 personas que cumplen condenas superiores al límite de los 30 años -la pena mayor es de 110 años-, y ello porque no resulta aplicable dicho límite al tratarse de penas que no se pueden acumular.

La sensación de impunidad se sustenta en el mito de que las penas no se cumplen, que una vez transcurrido un breve tiempo en prisión los condenados salen en libertad. Sin embargo, todas las penas cuya ejecución se inicia se cumplen íntegramente, y sólo una pequeña parte -actualmente el 17%- llegan a hacerlo en un régimen de semilibertad: el tercer grado, que permite pasar varias horas fuera bajo el control de los servicios penitenciarios y cuyo objetivo es posibilitar la reinserción social. Sólo el 9% de los condenados obtienen la libertad condicional. Por lo tanto, toda condena que se ejecuta se cumple desde el primero hasta el último día y la mayoría de los penados extinguen la sanción íntegramente dentro de los muros de la prisión.

Si la sensación de impunidad aparece es porque los ciudadanos no se sienten suficientemente atendidos cuando sufren un delito; frecuentemente las víctimas son "perdedoras por partida doble": sometidos a daños que nadie repara, los procedimientos duran una eternidad, ven en libertad a "su" ladrón por agotamiento de los márgenes legales para la prisión provisional sin que haya sentencia, o reincidiendo por no adecuar la respuesta penal a la auténtica causa del delito; otra veces se sienten "ninguneadas" y en ocasiones maltratadas por el propio sistema penal que cuenta con medios técnicos y procesales francamente obsoletos. La aplicación a los agresores de penas de prisión de por vida no eliminará la sensación de pérdida, dolor, miedo y desconfianza que embarga a las víctimas. La respuesta penal, con el exceso de inhumanidad que se solicita ahora, instala a las víctimas perpetuamente en el dolor y la venganza.

Por último, se sostiene que la intervención penal sobre los menores es benévola, pero también la realidad lo refuta. Cuando el sistema actúa con menores y jóvenes de 14 a 17 años, no es infrecuente que la medida de control sea superior en el tiempo a la aplicable a los adultos; incluso, mediante la privación de libertad, que puede llevarle hasta la cárcel si cumple la mayoría de edad, impidiendo así el trabajo pedagógico de las instituciones y propiciando que el joven aprenda o consolide una carrera criminal.

El endurecimiento de las penas sólo puede acometerse cuando se tenga certeza de su eficacia para la reducción de la violencia. Un conocimiento que se adquiere mediante estudios científicos, de los que se prescinde. Para prevenir el delito el derecho debe evitar las penas arbitrarias o desproporcionadas; porque, como enseñaron los pensadores ilustrados, la eficacia de la pena depende de su estricta necesidad, de ahí que deba ser la mínima adecuada a esos fines. Las políticas penales orientadas únicamente hacia la prevención de los delitos han generado más violencia de la que pretendían resolver, porque la seguridad y la libertad no sólo son amenazadas por el delito, sino también por las sanciones excesivas o inhumanas. La historia de las penas es uno de los relatos más horrendos de la humanidad; nos resistimos a olvidar ese pasado.

Por ello, frente a las propuestas de rigor punitivo es importante constatar que estamos en niveles de máximo, que debemos explorar otro tipo de respuestas. Pretendemos llamar la atención sobre los efectos del sistema penal en la vida de las personas, ya sean acusados o víctimas, y sobre la necesidad de racionalizar y humanizar el funcionamiento de las agencias policiales, judiciales y penitenciarias, para que generen la mínima imprescindible violencia, se garantice el respeto a los derechos humanos de los infractores y se protejan los intereses de las víctimas.

Ramón Sáez y Santiago Torres

Diario "El País", 08/02/2010

Prostitución y Derecho Penal; por Manuel Cancio Meliá

La procesada W... concertó con X, Y y Z la introducción en España de A para dedicarla al ejercicio de la prostitución... aprovechándose de que A tenía la esperanza de regularizar su situación administrativa, prometiéndole que la ayudarían a encontrar trabajo.... Valiéndose... del temor que generaba, tanto con el ejercicio relativamente frecuente de agresiones físicas... como con el temor de que sus familiares directos en Bulgaria sufrieran las consecuencias..., así como vigilándola en todo momento..., X recogía a A en el local... y cobraba a los clientes, sin darle ganancia económica alguna.... Agredía y la amenazaba con causarle daño si no accedía a acostarse con los clientes...".
Estos hechos aparecen como probados en una sentencia del Tribunal Supremo dictada hace algo más de un año. Vivencias como las relatadas acontecen en lugares bien visibles desde nuestras carreteras, en el centro de nuestras ciudades, en medio de la vida cotidiana. ¿Cómo es posible que nuestra sociedad conviva con sucesos de esta clase?
Si alguna vez se pensó que la prostitución, vinculada a una sociedad patriarcal sexualmente reprimida, era un fenómeno en declive debido a los cambios en materia de libertad sexual y con el progreso de la posición social de la mujer, hoy esa esperanza se ha desvanecido. No hay datos empíricos fiables, pero parece que la prostitución está en plena expansión. Especialmente visible y estridente en alguna de sus manifestaciones -los macroburdeles iluminados por neones imposibles en parajes perdidos, la crudeza de la prostitución callejera en las grandes ciudades o los explícitos anuncios en casi todos los periódicos-, diversas estimaciones hablan de 300.000 o más mujeres dedicadas a esta actividad en España. Se ignora qué porcentaje lo hacen en condiciones de autonomía y cuántas se encuentran sometidas a estructuras coactivas.
Evidentemente, agresiones como las recogidas en la sentencia citada demandan la intervención del Derecho Penal. Es común que en la opinión pública se afirme que el Derecho Penal español no prevé una respuesta suficiente. Se dice que esa lenidad es aprovechada por las redes mafiosas de trata de mujeres, lo que explicaría una presencia especialmente intensa del fenómeno. El corolario de esta argumentación es la demanda de una ampliación de la legislación penal.
Respecto de la prostitución moderna existen dos modelos básicos. Por un lado, está la opción prohibicionista. En su formulación original, se trata de trasladar al Derecho Penal la valoración de la prostitución como una actividad moralmente mala; éste es el modelo que aún pervive en algunos Estados de Estados Unidos, o fue el de la dictadura franquista a partir de 1956, cuando la declaró "comercio ilícito". Así puede perseguirse policial o penalmente a la prostituta, al consumidor y a quienes intervienen en el contacto: proxenetas, captadores, propietarios de locales. En los últimos años ha aparecido otra versión de la prohibición, formulada desde la perspectiva de género: la prostitución es identificada como expresión de violencia-dominación masculina. La compra masculina de cuerpos femeninos constituiría siempre (con independencia de la opinión de quien se prostituye) una muestra inequívoca de la desigualdad social de la mujer. En consecuencia, el Derecho Penal debe perseguir no a la prostituta -que es víctima de la estructura de dominación de un género por el otro-, sino a los varones que mantienen la prostitución como consumidores o como explotadores (siendo ambos grupos calificados de "prostituidores"). Este modelo ha sido adoptado en 1999 por Suecia y recientemente por Noruega. El segundo gran modelo de regulación persigue la normalización del fenómeno. La prostitución es considerada -con independencia de su valoración moral- una actividad lícita, que debe ser regida por normas jurídicas como cualquier otra: administrativas, laborales, tributarias. En el marco de esta opción, establecida, por ejemplo, en Alemania y en los Países Bajos, el Derecho Penal tan sólo debe garantizar la autonomía de las prostitutas, es decir, criminalizar únicamente a quienes las fuercen o exploten.
¿Cuál es la opción del legislador español? Al aprobar el Código Penal de 1995, que sustituyó la regulación heredada de la dictadura y remendada en varias ocasiones, se eliminaron todos los delitos -inaplicados en la práctica- en el entorno de la prostitución no coactiva. Sólo se mantuvo como delito, entre adultos, la participación en la llamada prostitución forzada. Determinar a otra persona a ejercer la prostitución es delito cuando se realiza "empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad"; una conducta penada al menos con dos a cuatro años de prisión -sin perjuicio de castigar con severas penas, por supuesto, los demás delitos cometidos: agresiones sexuales concretas, detenciones ilegales, lesiones, amenazas-. Respecto de la prostitución no forzada, parecía que el ordenamiento español estaba por normalizarla, reservando el Derecho Penal sólo para los casos en los que no hay decisión libre. Sin embargo, desde 1995 no se ha implantado ninguna regulación de la prostitución a través del Derecho Administrativo. Y en 2003 se aprobó una reforma mediante la cual se reintrodujo como delito la conducta de quien "se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma", generando una situación de gran inseguridad, ya que al utilizar la palabra "explotar" no queda claro si la ley incrimina a cualquiera que intervenga y obtenga beneficios o, por el contrario, sólo a quien abuse de su posición para explotar indebidamente a la persona prostituida.
No hay ningún déficit en las normas penales para castigar adecuadamente las conductas de prostitución forzada. La demanda de una reforma no es más que un reflejo condicionado que, como tantas otras propuestas en esta época de populismo punitivo y Derecho Penal del enemigo, desconoce la ley penal vigente. El problema es previo al Derecho Penal, está en la indefinición jurídica general: la prostitución en sentido estricto, libre de coacción, está en un limbo, no es ni lícita ni ilícita. Dejándola en la ambigüedad, se indica a la sociedad en su conjunto -y a los órganos de persecución penal- que debe mantenerse en una penumbra desregulada. De hecho, sorprende el escaso número de casos que llegan a juicio. No existe una intervención administrativa suficientemente decidida para eliminar la prostitución coactiva, y mucho menos una persecución seria del proxenetismo abusivo. Entonces, el rasgo sobresaliente del sistema penal español real (no de las leyes penales) respecto de la prostitución es la hipocresía: permitir que se desenvuelva sin apenas control, pero manteniendo normas penales que parecen desaprobarla -subrayando en el discurso continuamente la presencia de redes y organizaciones criminales-, y sin mancharse las manos estableciendo reglas jurídicas en un ámbito tabú. Una tercera "solución": mirar hacia otro lado.
Los agentes políticos mayoritarios mantienen esta confusión. No quieren asumir los costes que tendría abrir el debate: legalización o prohibición. La cuestión implica la identidad de la sociedad: la posición social de mujeres y hombres, el valor del principio de autonomía, las relaciones entre moral y Derecho. No hay votos que ganar aquí, se vaya en la dirección en que se vaya. Además, el amplísimo porcentaje de prostitutas extranjeras sin residencia regular contribuye a silenciar la situación de fondo. La coincidencia en el tiempo de la abolición de los delitos de proxenetismo en 1995 y la llegada masiva de extranjeros extracomunitarios indica que se ha sustituido la ilicitud de la prostitución en sí por la ilicitud de la residencia como mecanismo de marginación. Mientras que el Derecho mantenga en situación irregular a un notable conjunto de personas, será muy difícil cualquier solución, con independencia de cuál sea la consideración jurídica de la prostitución. De hecho, ninguno de los dos modelos funciona satisfactoriamente en Europa occidental, muy probablemente, por este factor.
En todo caso: la parálisis es la peor de las situaciones. La ausencia de un modelo de regulación de la prostitución, sostenida en una cómoda hipocresía, contribuye a mantenerla en un estado de naturaleza en el que crecen violencia y esclavitud.

Manuel Cancio Meliá. Catedrático de Derecho penal de la UAM
Diario "El País", 3 de febrero de 2010

"Dos periodistas en el banquillo", por Enrique Gimbernat

"En junio de 2002, infringiéndose los Estatutos del PP, se produce en Villaviciosa de Odón, poco antes de las elecciones al Comité Ejecutivo Local de la mencionada localidad madrileña, una afiliación masiva e irregular de 78 personas a ese partido. La entonces presidenta del PP de Villaviciosa, Pilar Martínez, denunció reiteradamente este “pucherazo” ante Ricardo Romero de Tejada, a la sazón secretario general de los populares de la Comunidad de Madrid, quien hizo caso omiso de tales denuncias, permitiendo las afiliaciones irregulares. Como consecuencia de ese vuelco de la correlación de fuerzas entre las distintas facciones de los militantes populares de Villaviciosa, se alzó con la alcaldía del pueblo madrileño, y también con la presidencia de la agrupación local, Nieves García Nieto. Ese bloque de 78 nuevos afiliados, encabezado por los empresarios Francisco Vázquez y por el sobrino de éste, Francisco Bravo -ambos con intereses inmobiliarios en Villaviciosa y amigos personales de Romero de Tejada-, estaba compuesto, además, por familiares y amigos de Vázquez y por trabajadores de su empresa; muchos de los nuevos afiliados hicieron constar como sus domicilios el de la sede social de las empresas de Vázquez y Bravo.

La cadena Ser dio cuenta de los hechos acaecidos en Villaviciosa el 17 de junio de 2003, recogiéndose también dicha información en su portal de internet Cadenaser.com, que la amplió, publicando, además, la lista completa de los 78 nuevos militantes, a la que habían accedido los periodistas, los cuales, acogiéndose al secreto profesional, se negaron a revelar quién se había apoderado materialmente de los datos de estos afiliados.

Por esa información, y más concretamente: por la publicación en Cadenaser.com de los nombres y apellidos, así como de los domicilios de los irregularmente afiliados, Ricardo Rodríguez Fernández, titular del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, en su sentencia de 18 de diciembre de 2009, acaba de condenar al director de la Ser, Daniel Anido, y al director de informativos de la Cadena, Rodolfo Irago, a cada uno de ellos, a la pena de un año y nueve meses de prisión, por un delito de revelación de secretos. Esta sentencia debe ser rechazada.

Según reiterada jurisprudencia constitucional, en el conflicto entre los derechos constitucionales de la personalidad y el derecho a la libertad de información o expresión, es ésta última la que prevalece cuando “la información [se difunde] sobre hechos noticiosos o noticiables de interés público y la información sobre estos hechos sea veraz [y no contenga] frases y expresiones ultrajantes u ofensivas” (así, por todas, STC 29/2009, de 26 de enero) y, en general, siempre que la información “se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto” (STC 70/2009, de 23 de marzo). Esta doctrina de prevalencia de la libertad de información no sólo es aplicable cuando el conflicto se plantea con los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen [art. 20.1.a) de la Constitución Española (CE)], sino también con el derecho a la protección de los datos personales [art. 20.1.d) CE]: “[C]eder datos personales sólo está justificado si responde a la protección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos” (STC 292/2000, de 30 de noviembre). Finalmente, hay que señalar que, según el TC, esta prevalencia de la libertad de información sobre los otros derechos de la personalidad constitucionalmente protegidos -entre ellos, el derecho a la protección de datos- “alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercida por profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción” (STC 29/2009, de 26 de enero).

La sentencia del juez Rodríguez Fernández reconoce, ciertamente, que la información de la Ser era un “hecho noticiable” (“el Tribunal considera que las posibles irregularidades de afiliación, inmersas en un presunto estado de corrupción urbanística era un tema que interesaba o podría interesar a la opinión pública y sobre el que la ciudadanía tenía derecho a estar informada como lo tiene en relación con casi todos los sectores en que se desenvuelve la actividad de los partidos políticos y actuaciones públicas”) y, asimismo, que era veraz (la STC 29/2009, de 26 de enero, estima que “el requisito de veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia exigible a un profesional de la información”), condenando, sin embargo, a Anido e Irago porque faltaría el ulterior requisito -imprescindible para que pueda estimarse la concurrencia completa de la eximente del ejercicio legítimo del derecho a transmitir información veraz por cualquier medio de difusión- de la necesidad de publicar en el portal de la Ser la lista completa de los 78 afiliados con nombre, apellidos, domicilio y número de afiliación.

La sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal invoca en su apoyo, reiteradamente, la STS de 18 de febrero de 1999, que estimó que concurría en un periodista el delito de revelación de secretos por difusión de datos, porque, si bien era un tema que interesaba a la opinión pública que dos internos de la prisión de Las Palmas que trabajaban en la cocina padecían sida, no obstante, el hecho de publicar con nombres y apellidos la identidad de esas dos personas no había sido necesaria, “puesto que lo noticiable, en cualquier caso, era la mera presencia de enfermos de sida en la cocina de la prisión, no la identidad de los mismos”. Sobre la base del mismo criterio de que era innecesario para la información, el auto del TC 155/2009, de 18 de mayo, inadmitió a trámite el recurso de amparo interpuesto contra una sanción administrativa impuesta por la Agencia Nacional de Protección de Datos por una periodista que había publicado, sin el consentimiento de éstos, los datos de los nombres y apellidos de los médicos y de los farmacéuticos que habían participado en una encuesta sobre el uso y abuso de los antibióticos: “Pero la alegada jerarquía [del derecho a comunicar libremente información veraz sobre el de protección de datos]”, se dice en el auto del TC, “resultaría de las circunstancias concretas de cada caso. En el presente asunto se ha producido un tratamiento no consentido y la posterior publicación de los datos personales de tales médicos y farmacéuticos, lo que, sin duda, determina una intromisión en el derecho a la autodeterminación informativa de estos últimos. Tal intromisión responde a un objetivo legítimo -provocar un mayor impacto en los lectores de un artículo encaminado a informar sobre el abuso en la prescripción de antibióticos y los perjuicios en la salud derivados del mismo- que, sin embargo, podía haberse alcanzado por otros medios, sin la referida invasión en la esfera personal de médicos y farmacéuticos”.

Como dice, con razón, el auto del TC 155/2009, si el objetivo legítimo de información puede alcanzarse por otros medios distintos de la publicación de datos personales, es algo que debe decidirse teniendo en cuenta “las circunstancias concretas de cada caso”. En el supuesto de la STS de 18 de febrero de 1999, examinando “las circunstancias concretas del caso”, es obvio que no era necesario identificar nominalmente a los dos enfermos de sida, ya que esa identificación no acreditaba que ésas eran las personas que efectivamente padecían la enfermedad. Y, de la misma manera, en el supuesto del auto del TC 155/2009 también es evidente, teniendo en cuenta “las circunstancias concretas del caso”, que, para demostrar la fiabilidad de una encuesta no se precisa identificar quiénes han sido los encuestados. Otra cosa bien distinta -siempre examinando “las circunstancias concretas del caso”- sucede con los sucesos de Villaviciosa de Odón. Porque que las afiliaciones al PP fueron irregulares carece de credibilidad y está pendiendo en el aire si no se especifica: que los cerebros de la operación fueron Vázquez y Bravo -a quienes, naturalmente, hay que citar por sus nombres y apellidos-; que los restantes afiliados, hasta llegar a 78, eran familiares, amigos o empleados del primero -por lo que, por supuesto, asimismo deben ser identificados-; que muchos de sus domicilios -que, por consiguiente, también es necesario relacionar- coinciden con el de las empresas de los dos empresarios-; siendo imprescindible, finalmente, designar el número de afiliación de tales personas, ya que esa numeración es la que demuestra que tales incorporaciones se realizaron poco antes de la elección al Comité Ejecutivo del PP de la localidad madrileña. Concurren, por consiguiente, todos los requisitos necesarios -hecho noticiable, veracidad y necesidad- para que estemos en presencia del ejercicio legítimo de la información veraz por parte de Anido e Irago, que no solamente no han cometido delito alguno, sino que han prestado un importante servicio a la sociedad denunciando unas maniobras irregulares de carácter político en Villaviciosa de Odón.

Pero no es sólo por la argumentación que acabo de desarrollar por lo que debe ser rechazada la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal de Madrid: es que, además, el derecho a la participación en los asuntos públicos reconocido en el art. 23.1 CE condiciona que, por mucho que figure en una base de datos -y con la excepción, naturalmente, del derecho al secreto del voto-, el ciudadano que se acoge a ese derecho de participación no puede pretender que su actividad política sea tabuizada permaneciendo en la impenetrabilidad. Así lo ha reconocido también el TC en diversas sentencias en las que ha tenido que ocuparse de la anulación de candidaturas presentadas por agrupaciones de electores vinculadas al terrorismo o a la violencia, en las que los recurrentes alegaban que las sentencias dictadas por la llamada Sala del 61 del TS, anulando los actos de proclamación de las candidaturas, se habían basado en datos personales sobre la actividad política de los candidatos, a los que habrían accedido la guardia civil y la policía para realizar sus informes, sin solicitar la correspondiente autorización de los afectados. Frente a esa alegación, el TC, confirmando las del TS, establece desde la STC 85/2003, de 8 de mayo (en el mismo sentido, las SSTC 99/2004, 110/2007 y 44/2009) que “es obvio que entre aquellos aspectos básicos [de la intimidad] no se encuentran los datos referentes a la participación de los ciudadanos en la vida política, actividad que por su propia naturaleza se desarrolla en la esfera pública de una sociedad democrática, con excepción del derecho de sufragio activo dado el carácter secreto del voto. De esta manera, el ejercicio del derecho de participación política (art.21.3 CE) implica en general la renuncia a mantener ese aspecto de la vida personal alejada del público conocimiento”.

Según Radbruch, la seguridad jurídica es, junto a la justicia y a la equidad, uno de los tres fines del Derecho; esa seguridad resulta vulnerada cuando se dictan sentencias condenatorias como la del Juzgado de lo Penal de Madrid que se apartan tan abiertamente de la progresista doctrina del TC sobre el contenido y los límites de la libertad de información."

Enrique Gimbernat Ordeig. Catedrático de Derecho penal (UCM)

Diario "El Mundo", 22/01/2010

El 'crash' de Air Comet; por Joan J. Queralt

El día 11 de enero de 2010 se publicó en el diario El País un artículo del Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona, Joan J. Queralt, en el cual el autor opina que si se pone en marcha un proceso penal por el caso Air Comet no será fácil, ni rápido ni dará como fruto la reparación de todos los males causados.
Trascribimos íntegramente dicho artículo.

"Si todos los negocios tuvieran éxito, todos iríamos en Rolls y disfrutaríamos de chófer. Obvio es que no es así. Los negocios, esto es, la retribución del riesgo empresarial, muchas veces salen mal. Y salen mal por impericia, negligencia, ineptitud, corrupción o, simplemente, mala suerte. Como cualquiera que monta un negocio quiere obtener legítimos beneficios y, de lo contrario, el propio emprendedor perderá, se genera confianza en el público para adquirir los bienes o servicios que el comerciante, industrial o profesional pone en el mercado. Si la actividad hace crisis, existen mecanismos ordinarios para preservar, en parte al menos, los patrimonios de terceros: el concurso de acreedores es el esencial. No es ninguna panacea, y menos para los pequeños y medianos acreedores, pero algo es algo.

En cambio, cuando el fracaso empresarial es fruto de la mala fe del empresario, el sistema recurre al Derecho Penal para demostrar que quien la hace, la paga. A diferencia de otros delitos, cuando se ha producido un crash empresarial y la caja está vacía, los particulares no se ven motivados a seguir gastando dinero y tiempo para intentar hacer justicia y llevar al depredador a presidio. Afortunadamente, nuestro sistema penal goza de una doble vía para actuar: la acción de la que gozan los afectados -o incluso cualquier español aunque no sea víctima- y la acción del ministerio fiscal. Cuando los perjudicados están exhaustos y no sienten más que rabia e impotencia, llega uno de los mementos estelares del ministerio fiscal, para que, de acuerdo a la Constitución, opte por promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

Si tomamos el caso de Air Comet, cuyo principal dirigente ha manifestado públicamente que él no hubiera comprado los billetes que esa compañía ofrecía, no parece que andemos muy lejos de indicios que justificarían una actuación ante los jueces penales.

En primer término, y dejando por el momento temas como las objeciones del Tribunal de Cuentas a la reprivatización de Aerolíneas Argentinas llevada a cabo por Air Comet, lo cierto es que resulta llamativo que quien pone en marcha un producto afirme que él mismo no lo hubiera adquirido.

La declaración empresarial sobre la improcedencia de la compra de sus servicios por parte de los destinatarios de los mismos da a entender que el producto ofertado corría el riesgo de no responder a las especificaciones contractuales: la primera, volar en la fecha prevista al destino acordado y por el precio pactado. Los indicios, partiendo de las declaraciones conocidas por todos, apuntan, cuando menos, a una actuación negligente por parte de los gestores de Air Comet; si se hubiera producido un fraude de relevancia penal, lo debería dilucidar una investigación judicial propiciada por la correspondiente querella presentada por el ministerio fiscal.

Pudiera estar en juego también una variante de las insolvencias punibles, esto es, la realización de cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, según establece el número 2 del artículo 259 del Código Penal. Pese a lo farragoso de la previsión legal, parece evidente que dejar de poner remedio a la sangría económica que supone una empresa en pérdidas y que no tiene ni ingresos significativos más allá de los ordinarios de su actividad ni tiene prevista capitalización alguna resulta, como mínimo, chocante. De nuevo, si acreditara mala fe, los aspectos penales saltarían a la palestra.

Se dirá que averiguar la mala fe es algo difícil. En la mayoría de los casos, para los jueces, desde luego, no; es más, lo hacen a diario. Quien apuñala a otro repetidamente en tórax y vientre, pese a lo cual, la víctima no fallece y se recupera en tres semanas, no es condenado por un delito de lesiones, sino por homicidio o asesinato intentado: la dirección e intensidad de la agresión, que es algo que se percibe objetivamente, determina la intencionalidad del imputado; si esperáramos a su confesión -a la que no está obligado- el absurdo estaría servido.

En los delitos financieros, societarios o contra los consumidores perpetrados a través de sociedades regulares, revista el fraude la forma que revista, salen a la luz documentos, mercantiles, públicos o privados, que no hacen sino acreditar operaciones injustificadas, es decir, la base del delito. Igualmente, como la experiencia demuestra, al buen fin de los procesos no es ajena la colaboración, más o menos espontánea, de terceros en zonas grises, meros empleados o incluso partícipes de mayor o menor relieve que desean obtener beneficios significativos de su colaboración con la justicia.

Si se pone en marcha un proceso penal por el caso Air Comet no será fácil, ni rápido ni dará como fruto la reparación de todos los males causados.

Pero si, estudiados los indicios que obran en registros y organismos públicos, la conclusión es la presunta comisión de hechos de relevancia jurídico-penal, ello sería un nuevo aldabonazo para reafirmar la confianza en el sistema, bien éste, el de la confianza, del que el sistema no anda precisamente muy boyante.

Parte de los desaguisados económicos que vivimos son consecuencia de una economía sin regulaciones. Las líneas aéreas constituyen un paradigma. Cierto es que el tráfico se ha multiplicado espectacularmente, que ha aumentado igualmente el número de compañías; pero no es menos cierto que las quiebras se suceden en el sector en todo el mundo.

Y lo que es más importante: si conseguimos volar, no volamos mejor. Si es así, ¿dónde están las ventajas que se han venido predicando los últimos treinta años?

De las últimas crisis aéreas, incluidas la de Air Madrid y Air Comet, no parece que se hayan extraído consecuencias en cuanto a la vigilancia de los operadores que actúan al límite, tolerando por las razones que fueren que la falsa economía de duros a cuatro pesetas prolifere.

Sea como fuere, ahora no liquidemos también la última regulación, la de la responsabilidad jurídica que, llegado el caso, ha de ser jurídico-penal."

"La peor ley posible del aborto", por Julio Banacloche

"Una vez finalizada en el Congreso la tramitación de la ley de legalización del aborto -abandonemos los eufemismos-, se cumplen los peores augurios acerca de su contenido. Todo el discurso -impostado- que sectores del partido del Gobierno habían construido para intentar justificar una iniciativa legislativa que resultaba incomprensible para buena parte de su electorado, ha quedado en agua de borrajas. Al final, se ha aprobado la ley más radical e ideologizada de Europa. Se ha abandonado a su suerte a miles de mujeres angustiadas por su embarazo y a miles de seres humanos cuyo único delito consiste en no ser deseados y en haber coincidido en el tiempo con una mayoría necrófila que dice respetar la vida humana pero que ha laminado las barreras jurídicas -pocas- que aún la protegían en las primeras etapas de su devenir histórico. Así, la ley del aborto puede blasonar de los siguientes “méritos”:
1) Es la primera ley que se aprobará en democracia vulnerando la doctrina ya fijada por el Tribunal Constitucional sobre una materia. A diferencia de otros casos, aquí no se parte de cero, no se puede jugar con la duda acerca de lo que dirá o no el Alto Tribunal. Éste ya se ha pronunciado sobre el estatuto constitucional del feto, de la vida humana en formación. Y ha exigido unas garantías que la nueva ley no cumple. No cabe, pues, presumirla constitucional: es inconstitucional en cuanto ley de plazos, y solo un cambio de doctrina del Tribunal puede hacerla compatible con la Constitución. Por eso habría que plantear si no procede la suspensión inmediata de la aplicación de la ley por el propio Tribunal, si se llega a plantear, como parece, un recurso de inconstitucionalidad. Porque no puede producir efectos una ley que vulnera el artículo 15 de la Constitución según la interpretación del Tribunal Constitucional.
2) Además, es la ley que consagrará el aborto libre y gratuito en España. Con ella, las reivindicaciones clásicas del feminismo más extremo se han hecho realidad. Es aborto libre, de hecho, hasta la semana veintidós: en las primeras catorce, se podrá abortar sin necesidad de alegar razón alguna; y en las ocho siguientes, bastará para hacerlo alegar “grave riesgo para la salud” de la embarazada: pero, como según la nueva ley, la salud lo engloba todo, incluido lo psicológico (ya ni siquiera psíquico) y lo sociocultural, no habrá límite real alguno. Es decir, que la nueva ley será el mismo “coladero” que antes, aunque, eso sí, ya legalizado.
El aborto se configura también como una prestación sanitaria gratuita en todos los casos. Es decir, pagada por todos los españoles, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los países europeos, a los que se decía que nos queríamos igualar. Con ambas características, España será indudablemente un foco de atracción abortista: batiremos récords en números de aborto. Para que luego se siga diciendo que esta Ley pretende reducirlos.
3) También es de prever que la nueva ley genere mucha más inseguridad jurídica de la que se decía que existía y se pretendía resolver. Ya lo ha avisado la Organización Médica Colegial: hacer depender la existencia de delito de unos plazos que no se sabe cuándo se inician (¿cuándo comienza el proceso de gestación, desde cuándo se cuenta?) provoca una grave inseguridad. Si a eso se une la regulación de un procedimiento etéreo y unas sanciones ridículas, las deficiencias técnicas del proceso resultan inconcebibles en una norma de naturaleza penal.
Y eso sin contar con los problemas de interpretación que se generarán por el empeño de convertir en norma legal los conceptos de la propia ideología, como ya denunció el Consejo de Estado: ¿dónde están en la Constitución “los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva”? ¿qué significa que “la formación de los profesionales de la salud se abordará con perspectiva de género”? Y así, casi en cada artículo.
4) Por último, es una ley que juega con la libertad humana. Porque con la excusa de proteger la libertad de la mujer, la deja vulnerable a todas las presiones y la empuja a un aborto que en muchas ocasiones le originará graves consecuencias psíquicas. Pero, además, ignora que los límites de la libertad de decidir de una persona están en el otro, en no provocarle daño, alterum non laedere; y en la nueva ley ese otro, ese alguien, queda absolutamente desamparado.
Por todo ello, definitivamente, hoy es un día muy triste para el Derecho y para la Justicia. Solo un milagro en el Senado puede cambiar tan dramático sino".

Julio Banacloche, Catedrático de Derecho Procesal (UCM )
17/12/2009 - Diario "ABC"