ADIÓS, JUSTICIA

El día 22 de septiembre se publicó, en el Diario ABC, un artículo del Catedrático de Derecho procesal de la Universidad Complutense de Madrid, Andrés de la Oliva Santos, en el cual el autor opina sobre el “Plan de Modernización de la Justicia”.

Trascribimos íntegramente dicho artículo.

El ministro de Justicia presentó hace días un enésimo “Plan de Modernización de la Justicia”, que, como siempre, es “el” plan de “la Modernización”. Se subrayaron los grandes números de diversos aspectos (creación de juzgados y tribunales, creación de plazas de jueces, magistrados y fiscales, creación de “oficinas judiciales”, etc.). De eso no me voy a ocupar aquí, por dos motivos. El primero, porque la historia reciente es muy rica en cifras trucadas y en promesas incumplidas. El segundo motivo, porque si ese plan llega a constituir un verdadero hito histórico en la Justicia española no será a causa de las creaciones prometidas, sino de otro elemento menos aparente, pero decisivo.

Lo que puede hacer que este enésimo plan de modernización sea “el Plan”, lo que cambiará la Justicia hasta hacerla irreconocible, se encierra en unas pocas palabras de Caamaño, que recogía así este periódico: “La oficina judicial implicará un cambio del concepto que la ciudadanía tiene de un juzgado. Un juez se dedicará a juzgar y a ejecutar lo juzgado y toda la tramitación procesal estará bajo la dirección del secretario judicial.” Ésa es la esencia del Gran Cambio (lo pongo con mayúsculas al gusto totalitario): el juez o los magistrados independientes ya no dirigirán el proceso mediante sucesivos enjuiciamientos desde su inicio hasta su desenlace. Sólo se ocuparán del desenlace, obviamente condicionado por la “tramitación procesal”, puesta en manos ajenas.

Unas cuantas personas han resuelto, contra toda la doctrina jurídica universal, que lo procesal no es jurisdiccional. Nada ha importado recordar esa doctrina, las disposiciones de nuestra vigente Constitución y su interpretación por el Tribunal Constitucional (TC). Y menos aún que, como al ministro Caamaño se le ha escapado reconocer, vaya a cambiar el concepto que los ciudadanos tienen de un juzgado o tribunal. Cuando los políticos quieren que cambien los conceptos que los ciudadanos tienen de las cosas, hacen números sobre diputados y diputadas y, si salen, peor para los conceptos de los ciudadanos sobre las cosas y peor para las cosas mismas. No siempre hay un TC que eche abajo un concepto legal de delito flagrante (el de la famosa “Ley Corcuera”, de “la patada en la puerta”) por no ajustarse al concepto común (o sea, el de los ciudadanos) de delito flagrante.

El inminente Gran Cambio quiere decir que se acabó el Poder Judicial y que llegamos, por fin, al mero “servicio público de la justicia”. Se acabó un Poder que, al ser ejercitado, cumple un servicio. Del servicio, sin Poder Judicial, se encargará el único poder en el que creen de verdad los incontables demócratas de boquilla: el Ejecutivo. El inicio y lo principal del desarrollo de cada uno de los procesos (lo que llaman “tramitación procesal”) estará bajo la dirección de funcionarios dependientes del Poder ejecutivo, fuertemente jerarquizados: sobre el secretario de un Juzgado, el secretario coordinador provincial y, sobre éste, el secretario de Gobierno del correspondiente Tribunal Superior de Justicia y por encima, cerca ya del vértice, el secretario general de la Administración de Justicia, integrado en el Ministerio y designado por el ministro que, ni que decir tiene, es el vértice. El secretario judicial podrá imponer directrices de actuación a los demás funcionarios “en el aspecto técnico-procesal”. Enseguida dejarán de tener importancia “los juzgados y tribunales” y “los jueces y magistrados independientes”, constitucionales protagonistas de la Justicia. Pasarán a ser decisivas las diversas “unidades” administrativas de la “oficina judicial”, en especial los llamados “servicios comunes”. Un tinglado, insisto, en manos del Poder ejecutivo.

¿Es lo anterior algo conforme a la Constitución española (CE) en vigor? Para responder que sí, como responden, es preciso el descomunal descaro de dejar de leer entero el primer apartado del artículo 117 de nuestra Ley Fundamental, de leer retorcidamente el tercer apartado de ese precepto y de negar varias realidades evidentes de los procesos. Es necesario, además, no tomarse mínimamente en serio el derecho a la tutela judicial, del artículo 24 CE. Pero con un ministro campeón en definir constitucionalidades dudosísimas, los “modernizadores” se atreven, por supuesto, a afirmar que la independencia judicial no se verá en absoluto afectada por arrinconar a los jueces al final del proceso, sólo para poner sentencias, como ponen huevos las modernas gallinas ponedoras en los modernos gallineros: se pondrán las sentencias que correspondan a los casos seleccionados por secretarios y fiscales y se pondrán cuando diga el calendario establecido por los encargados de la moderna “oficina judicial”. Y las sentencias puestas, lo mismo que los modernos huevos de los modernos gallineros, no tendrán más ingredientes que los previamente suministrados por los referidos encargados. En España no pasa nada por afirmar la independencia de esos encargados contra la evidencia de su dependencia legal y real.

Es fatigosísimo defender lo evidente y luchar contra su negación. Y como en eso llevo largo tiempo, entenderán mi personal estado de hastío. Pero, antes del alumbramiento de la Nueva Justicia, debía sacar fuerzas para despedir a la Justicia civilizada, a la de la Constitución.

Se preguntarán: ¿a quién deberemos este Gran Cambio, a la vez ineficiente y totalitario? Podría responder que a ese “Estado de Partidos”, que tanto les preocupó a García Pelayo y al mismo TC cuando afrontó un Consejo General del Poder Judicial con todos sus vocales parlamentariamente designados. Pero culpar al vicioso y corruptor “Estado de Partidos”, con ser una síntesis exacta, resulta expresivamente pobre. Pobre respuesta al interrogante sería incluso señalar a los dos grandes partidos, PSOE y PP. Los ciudadanos, cuyo concepto de un juzgado -en realidad, del juez y de la Justicia- va a ser cambiado, merecen saber algo de personas concretas, especialmente en relación con el PP, pues la dotación programática “popular” en materia de Justicia ha fluctuado mucho en función de las personas y es menos conocida y clara que la del PSOE.

El Gran Cambio comienza con un ministro de Justicia del PP, recentísimo ex diputado, que materializa legalmente un erróneo “Pacto de Estado”. Y en estos tiempos, lleva la batuta, por el PP, un ex ministro de Defensa y ex presidente del Congreso de los Diputados. Éstas -además, claro es, de los ministros López Aguilar, Bermejo y Caamaño- han sido o son las personas directamente responsables de lo que se avecina sin omitir la llamada “culpa in eligendo” de las “cúpulas”. Salvo rectificación de última hora, ellos serán los responsables de la desaparición de la Justicia y de eliminar el papel atribuido por los ciudadanos (y la Constitución) a los jueces y a los juzgados. Veremos muy pronto si, definitivamente, tampoco los “populares” creen en la independencia judicial y en la separación de poderes. Veremos si, como sus adversarios políticos, siguen apuntados a la “lógica del Estado de partidos”, que lleva a dominar y controlar la Justicia, de modo que sea débil y manejable a la hora de decir y realizar el Derecho.

El ministro Caamaño, ampliamente ufano con su “Plan de modernización”, ha retado a los jueces a explicar a los ciudadanos la huelga judicial convocada. Si nuestra democracia gozase de buena salud, serían los ciudadanos quienes, ante el Gran Cambio, nos plantearíamos la huelga.

El vaporoso cohecho pasivo impropio

El otro día se publicó un artículo en el que el Catedrático de Derecho penal Manuel Cobo del Rosal opina acerca del delito de cohecho en relación con la resolución del Tribunal Superior de Justicia. El autor destaca la amplitud del tipo penal y su necesidad de aplicar al caso la teoría de la “adecuación social”.
Transcribimos íntegramente este artículo del diario El Imparcial.

He tenido noticias de que la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, por algunos sectores de especialistas ha sido acogida de forma muy crítica. No deja de sorprenderme que esos denominados “especialistas” sean tan osados, cuando no arrogantes, para criticar algo que no han visto. Porque ninguno ha leído, ni menos estudiado, la totalidad del procedimiento penal que ha sido objeto de sobreseimiento libre por la Sala de lo Civil y Penal de TSJ de la Comunidad Valenciana. En cualquier caso, la censura sólo podrá rozar la superficie, pues las noticias que deben tener son las que han salido en los medios de comunicación. La verdad es que con tan escaso soporte, formular severos juicios críticos, no deja de ser a mi entender, una temeridad.

Hace unos días leí en la prensa las opiniones de la Alcaldesa de Valencia, Rita Barberá, defendiéndose de una serie de informaciones originadas, según parece, por las consabidas filtraciones, cuando no miserables violaciones del secreto externo del procedimiento de referencia. En su contundente defensa contra la opinión que pretende relacionarla con alguno de los imputados por la recepción de regalos, concretamente unos bolsitos de una exclusiva firma francesa, ha tenido a bien decir que “todos los políticos reciben regalos, aunque los del Presidente del Gobierno tienen que ser más grandes y caros”. En la legítima defensa de su integridad, la Alcaldesa de Valencia ha venido a decir en otro pasaje, algo expresivo del más elemental sentido común. Que hayan recibido algún que otro regalo, no parece que sea algo grave (nada menos que delictivo) porque ciertamente la literalidad del artículo 426 del Código Penal, en gran medida, podría serle de aplicación a buena parte de la clase política, y si se quiere dada la desmedida amplitud del texto legal, también a infinidad de funcionarios públicos.

Conviene recordar que el artículo en cuestión dispone que: “La autoridad funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses”.

Sin que sea necesaria llevar a cabo ninguna consideración sociológica ni político- criminal no deja de ser un texto legal preocupante por su desmedida laxitud pues el delito se consumaría por la mera y simple admisión de un regalo, en suma, por la no devolución del objeto. Y, desde luego, no deja de ser inquietante que se pueda calificar como delictiva lo que no es si no una sola e ínfima omisión, por lo demás de una grosería supina y como tal, burda por demás. Cuando nuestros Códigos Penales desde 1822 hasta nuestros días se decidieron a combatir la corrupción pública utilizaron el término cohecho (del latín confectare) para crear una serie de delitos de distinta gravedad e importancia variada (artículo 419 a 426 del vigente Código Penal).

El cuestionado artículo 426 es, sin duda, el menos grave, hasta el punto de que esos rigores punitivos, en el fondo, como he sugerido en algunas ocasiones a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no hacen mas que describir actos ciertamente impropios que pudieran afectar a la deontología de la autoridad o funcionario público, pues están obligados a tener lealtad con la Administración pública y dar ejemplo de integridad y decoro.

Ahora bien; eso es una cosa y calificarlo criminalmente como un delito, es otra, a mi juicio muy desproporcionada y, sobre todo, enormemente difusa e imprecisa. El artículo 426 de nuestro vigente Código Penal se ha mantenido, no sin cierta estolidez, a través de los años. En gran medida no deja de constituir un tipo penal, sumamente flexible, yo diría que abierto, debido a su falta de precisión y taxatividad, no sólo por cuanto se refiere a la cantidad y calidad del supuesto regalo o dádiva, si no también por el vaporoso momento consumativo de tan extravagante delito, que no se compadece, ni muchísimo menos, con el principio democrático de la llamada ”pena necesaria”, porque en un sistema democrático la pena criminal debe reservase para el castigo de hechos y no de mera sonrisas y complacencias cuando le ofrecen a la autoridad o funcionario público un regalo. En un país como España donde la real y grave corrupción ha campeado por doquier desde siglos mantener como delito el referido 426, no deja de ser una actitud de profunda sarcástica hipocresía o simple y mera estética legislativa.

No existe una figura penal equivalente a esta singular infracción penal española, en los Códigos Penales Europeos más importantes. Ni el Código Penal Francés en su artículo 432/111 ni el Código Penal Alemán en su artículo 331, ni menos el Código Penal Italiano en su artículo 320 o 322 bis, que regula la corrupción o la llamada “concusione” tienen una materia criminalmente prohibida idéntica a la española, realmente quizás por la ambigüedad que supone y por lo peligroso que es una texto punitivo como el de este jaez. Máxime, si se tiene en cuenta la irreflexiva figura que se introdujo recientemente ya vigente el sistema democrático en el artículo 427 que prevé la impunidad para el corruptor quien denuncia su propio delito con identificación de la autoridad o funcionarios corruptos, lo que me parece algo realmente peligroso desde la perspectiva de un Derecho Penal de mínimo, un tanto respetuoso del principio de proporcionalidad que debe inspirar la legislación penal en esta materia, en la que difícilmente se puede concretar lo razonable con el contenido de sentido literal de esta figura delictiva. No; otra vez el premio a la delación, no.

Así las cosas, ese denostado, al menos por mí, tipo penal abierto, se va a cerrar caso por caso y a merced de un tercero que es el corruptor quien ofrece el regalo, de manera absolutamente incierta, y que puede ser hasta interesada para perjudicar al funcionario o la autoridad pública. Porque la razón o motivo del regalo, queda como una pieza dislocada al margen del principio de certeza exigible por todo procedimiento criminal. “En consideración a su función”, va a quedar en manos de la persona ofertante del regalo, y de su subjetividad más arcana. No cabe la menor duda que cuando quien fuera mi Maestro en la Universidad de Bonn el profesor Hans Welzel desarrollará su teoría sobre la “adecuación social”, desde luego no pensó en tan pintoresco supuesto, pero sí indicó un camino de aquellos casos en los que había que admitir la atipicidad de una conducta por razones de su adecuación social. El conductor del autobús no comete un delito de detenciones ilegales cuando no le abre al pasajero que quiere tirarse en marcha del vehículo y se detiene en un semáforo en rojo. Algo parecido, salvando las distancias cabe decir de una serie de hipótesis socialmente adecuadas para no echar mano del artículo 426 del Código Penal.

La tradicional y muy sana costumbre española de enviar por Navidades un jamón que ávidamente devora la familia del funcionario público no le hace a este ser un delincuente, como tampoco el envío a la funcionaria por su cumpleaños de un ramo de claveles, etc. etc. En ese sentido lleva razón la vilipendiada por las filtraciones del procedimiento Alcaldesa de Valencia, cuando cuestiona, con toda razón la inexistencia de una clara línea delimitadora, cierta y objetiva, entre el hecho presuntamente delictivo y otros hechos penalmente irrelevantes. Porque la tesis de la adecuación social conduce, al margen del principio de legalidad, a entregar a jueces y tribunales el cierre y concreción, caso por caso, de la materia criminalmente prohibida, lo que resulta absolutamente escandaloso. Por eso lleva razón la Alcaldesa de Valencia, cuando desde su convicción y personalmente la comparto, no pueden existir ocasiones en las que la aplicación del Derecho Penal se produzca como una suerte de lotería criminal. La materia criminal debe ser conocida antes sobradamente de que se dicte sentencia, y no, ni muchísimo menos, conocer que existe delito fácticamente después de que se haya dictado sentencia condenatoria. Esto último es un auténtico contrasentido, para un Estado democrático de Derecho. Si algún autor técnicamente ha llegado a calificar este delito como delito de peligro, la verdad es que yo me atrevería a decir que el PELIGRO está en que continúe siendo delito; el peligro para la ciudadanía española en el anterior contexto debe ser entendido quizás como lo ha resuelto el TSJ de la Comunidad de Valencia. Por mi parte, no puedo por menos que expresar mi satisfacción por la resolución judicial que ha producido, arrojando al cesto de los papeles, tamaña peripecia político-judicial, sobre la base de que la justicia es igual para todos y totalmente previsible o, sobre todo, por cuanto se refiere a lo que es o no lícito. De lo contrario, sin seguridad, ni certeza aquí no hay ningún Derecho Penal que sea concreción de un Estado Democrático de Derecho.

Jurisdicción universal

Después del parón relacionado con unas necesarias vacaciones, volvemos a la carga esta vez con un artículo que fue publicado en el periódico El País.

En dicho artículo, José Manuel Gómez Benítez expresa su opinión a favor de una universalidad de jurisdicción, independientemente de los intereses nacionales o la nacionalidad de las víctimas. Al mismo tiempo, subraya que para que esta jurisdicción sea efectiva es necesario llevar a cabo una reforma procesal, la cual expone a grandes rasgos.

Transcribimos íntegramente este artículo.

Después de muchos crímenes que van más allá del tiempo y de la memoria, tras la Segunda Guerra Mundial algunos de los supervivientes más clarividentes crearon un lenguaje muy civilizado para expresar la vergüenza por lo sucedido y levantar un muro contra la impunidad. El derecho penal internacional que surgió de los Principios de Nürenberg, del Convenio contra el Genocidio y de los Convenios de Ginebra sobre el derecho de la guerra, fue fortaleciéndose en medio de las barbaries posteriores con el Convenio contra la Tortura y otras normas internacionales sobre las que se ha construido una comunidad jurídica que reconoce el principio de jurisdicción universal para enjuiciar estos crímenes.

Tal y como nuestro Tribunal Constitucional estableció en su sentencia sobre el caso del genocidio en Guatemala, que investiga la Audiencia Nacional, este principio está vigente en España porque ha firmado todos esos tratados internacionales, que, en consecuencia, son parte de nuestras leyes. Pertenecemos a esa comunidad jurídica internacional y, por tanto, la investigación y enjuiciamiento de estos crímenes internacionales es una obligación legal de nuestros jueces. Además, tal y como declaró nuestro Tribunal Constitucional frente al Tribunal Supremo y a la propia Audiencia Nacional, el ejercicio de la jurisdicción universal por nuestros jueces no puede depender de intereses nacionales o de la nacionalidad de las víctimas o de los responsables, porque esos límites son incompatibles con la universalidad de la jurisdicción, que se asienta en el interés común de la humanidad.

Cualquier debate sobre la necesidad de una reforma de nuestras leyes para que la Audiencia Nacional no se convierta en una "Audiencia Universal", o, más prosaicamente, para que nuestros jueces no sean los gendarmes del mundo, debe tener en cuenta que la eventual reforma legal no debería afectar a estos convenios internacionales y, además, debería respetar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Quienes en el actual debate mediático opinan que nuestros jueces deberían sólo ocuparse de poner orden en nuestro país, o que cuando los crímenes han sido cometidos fuera de España sólo deberían actuar si hay víctimas o intereses españoles, prescinden de esos dos ineludibles puntos de partida y llegada. La huida desmemoriada y apresurada del derecho penal internacional choca con serios obstáculos jurídicos, por no hablar de los éticos, y, en consecuencia, no es un camino aconsejable para poner el orden necesario en la jurisdicción universal.

Un buen camino para el enjuiciamiento de estos crímenes son los tribunales penales internacionales, pero tiene sus límites. En unos casos, porque su creación depende de la inexistencia del veto de los poderosos en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, y, en otros, como la Corte Penal Internacional, porque los crímenes tienen que ser posteriores a su constitución y por sus propias condiciones para la admisión de casos. Por eso, para que no haya resquicios de impunidad, sigue vigente el principio de jurisdicción universal de los jueces nacionales.

Ahora bien, para ser eficaz y no generar más tensiones de las inevitables, el ejercicio de esta jurisdicción por los tribunales nacionales requiere un orden de prioridad y la regulación específica de las condiciones para iniciar o proseguir estos procesos. Aunque por cuestiones de eficacia está clara la prioridad de los jueces del lugar de comisión de los crímenes, y tampoco se discute que no puede iniciarse un proceso en España si el crimen ha sido o está siendo investigado por un juez de otro país, no sobraría regular expresamente estas condiciones y sus requisitos, así como la obligación de los jueces españoles de inhibirse en favor de los de cualquier Estado de derecho que acredite un interés específico en la persecución de esos crímenes, o bien que deba juzgarlos conforme a instrumentos jurídicos internacionales específicos. Junto a esto, el reforzamiento de los requisitos para la admisión a trámite de esta clase de querellas, al igual que en otros países europeos, y una reforma que obligue al sobreseimiento provisional al comienzo de la instrucción ante la imposibilidad legal acreditada de conseguir la extradición o entrega de los responsables, además de cuando éstas resulten fallidas, resolvería los problemas de eficacia procesal y tensión diplomática que subyacen al actual debate.

Esta reforma no impediría iniciar un proceso penal por esta clase de delitos si el responsable no se encuentra en España, porque esto fue expresamente desautorizado en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Guatemala, pero tampoco impediría reactivarlo cuando los responsables estuvieran a nuestro alcance.

En este contexto de simples reformas procesales respetuosas con el principio de jurisdicción universal, pierde sentido la propuesta de prohibir la acusación popular en estos procesos. Frente a ello debe recordarse que la intervención exclusiva del fiscal sólo asegura coyunturalmente su oposición al inicio de esta clase de procesos en España y, además, que en nuestro Derecho también los perjudicados rompen con el monopolio acusador del fiscal.

Expulsar a los perjudicados y a los acusadores populares implicaría un cambio radical en nuestro sistema procesal de posible calado constitucional. Un cambio que, además de innecesario si se perfeccionan las normas procesales antes señaladas, sería incompatible con la esencia de la acusación popular reconocida por el Tribunal Supremo, que es, precisamente, su capacidad para acusar en defensa de intereses generales.

José Manuel Gómez Benítez es catedrático de Derecho Penal y vocal del Consejo General del Poder Judicial.

Gracias, dádivas y mundanos dones, por Javier Gómez de Liaño

Ayer, día 10 de agosto, se publicó en el Diario El Mundo, un artículo de Javier Gómez de Liaño, en el cual el autor opina acerca del tratamiento de la figura penal del cohecho en nuestro ordenamiento. Al mismo tiempo, subraya la necesidad de establecer un límite cuantitativo en cuanto al regalo. Transcribimos íntegramente dicho artículo:

Hace un par de semanas -el 23 de julio, para ser más exacto-, en esta tribuna hice algunos comentarios, que no afirmaciones categóricas, a propósito del denominado caso Gürtel. Ahora, después de conocer la decisión de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJV) que, entre otros particulares, acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones al considerar que los hechos no son constitutivos de delito, el asunto vuelve a suscitar mi interés. Sobre todo porque la lectura de la resolución confirma la vieja teoría de que cada día que pasa es más confusa la raya que separa lo censurable del delito. También porque ilustres cabezas, jurídicas y no jurídicas, han dado muy sensatas opiniones a las que deseo sumar las mías, aunque no sean iguales de sesudas. En cualquier caso, conste para aviso de maliciosos que trataré de que mis juicios no desmerezcan por el hecho de llevar la defensa de algunos imputados en el asunto.

Sé de sobra que el diagnóstico es peliagudo. El cohecho, como otros delitos -el tráfico de influencias, por ejemplo-, no es figura penal de fácil tratamiento. Los jueces de estos agitados tiempos judiciales que vivimos tienen ante sí un problema de solución complicada: distinguir la intención última del sujeto obsequiado y del individuo dadivoso. Calar en el propósito de quien recibe el regalo o la dádiva y de quien los da es la compleja misión de los que, primero, redactan la ley y, después, han de aplicarla. De éstos, o sea, de los jueces, unos lo han hecho ya y otros, los magistrados del Tribunal Supremo, tendrán que hacerlo cuando el anunciado recurso del fiscal les llegue, cosa que, por lo que el señor presidente de la sala ha anticipado, no sucederá antes de ocho meses.

Ni el blanco es la pureza, aunque sí su símbolo, ni el negro es el pecado, aunque sí su distintivo. Entre ambos hay una lista de grises que van desde el perla al marengo. En paralelo pudiera decirse que entre lo legal y el delito hay una especie de limbo de tolerancia en el que, sin ley que las respalden, pero tampoco que las castigue, ciertas prácticas o costumbres adquieren carta de naturaleza, de modo que nadie o casi nadie se rasga las vestiduras. De ahí que no falten quienes configuran el delito del artículo 426 del Código Penal (CP) de peligro abstracto y hasta de cohecho etéreo, idea que está presente en algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo, como en la sentencia de 16 de marzo de 1998 o en el auto de 1 de julio de 2007, al afirmar que el bien jurídico protegido con la incriminación de esa conducta es preservar la confianza ciudadana de que los funcionarios ejercen sus funciones con integridad y sometimiento a la ley.

Un punto trascendental, pues afecta a la antijuricidad, es el de la cuantía del regalo. El gran jurista Carrara escribió que la Justicia se ofende etiam uno nummo, o sea, aun por un solo céntimo. No distinguía entre munus et munusculum, es decir, entre dones y regalillos. Sin embargo, creo que los casos que él llama minúsculos son regalos de pequeño valor realizados a título de cortesía en los que no es lógico pensar que pueda influir en el cumplimiento de los deberes del funcionario. La interpretación extensiva del artículo 426 CP llevaría al colapso de la justicia penal en España, pues son pocos los políticos que se resisten al poder fascinador del regalo que aceptan al considerar natural recibirlos.

El problema, por tanto, no está cuando la dádiva o el regalo se ajusta a lo adecuado o proporcionado según pautas sociales. Algo que nada tiene que ver con la repugnancia que produce ver a una autoridad o funcionario, sea político o no, comiendo en un restaurante de postín con el beneficiado por una concesión, del tipo que sea, como lo es y en igual grado, verle sentado en localidad de barrera en una plaza de toros o disfrutando con la parentela de unas vacaciones gratis en un hotel propiedad del personaje favorecido. Todo esto y más tiene que desaparecer del ámbito de la función pública.

No cabe duda de que en este asunto lo más comprometedor para el presidente Camps ha sido la actividad del prójimo dadivoso y lo que puede representar. Pero como certeramente apuntaba el director de EL MUNDO en su carta del 12 de julio de 2009 -Arroz a la Lewinsky-, <>. Luego, a renglón seguido, Pedro J. formulaba la pregunta de dónde poner el listón de la exigencia ética y citaba ejemplos de obsequios, presentes, viajes e incluso condonación de créditos con obvio propósito de favorecer personalmente a mandatarios varios y que, en su opinión, a efectos del Código Penal, encajaban más y mejor en el concepto de dádivas que unos trajes de confección.

Lo advierte el auto del TSJV al decir -con prosa alambicada, desde luego- que <>. Fin de la cita. La tesis no es novedosa, pues no somos pocos quienes pensamos que el artículo 426 CP es excesivamente vago y castiga conductas éticamente reprobables pero sin gravedad merecedora de reproche penal. Por eso, habría que poner límites al precepto y precisar qué tipo de regalos son corruptores. Más aún cuando, a partir del principio de culpabilidad, la autoridad o el funcionario acepta el regalo sin conciencia de que se le hace por razón de su cargo, o para que ejecute un acto justo, que no debiera ser retribuido. Se me ocurre que habría que establecer un límite cuantitativo a la dádiva y al regalo, al igual que ocurre con el hurto donde la cuantía de 400 euros es la franja que separa el delito de la falta.

Distinta es la cuestión de si el presidente Camps dijo o no la verdad cuando explicó que él había pagado los trajes. Raimundo Lulio, en el Libro de los mil proverbios, aconseja tener miedo cada vez que no se dice la verdad. A mi entender, no es el error sino la mentira lo que daña al político y conviene recordar que una de las primeras leyes del universo es que no hay que osar decir nada en falso.

La Justicia, que es de orden natural, y la ley penal, que es norma humana, no siempre coinciden. Equilibrar la una y la otra es la dura tarea que ante sí han tenido los magistrados del TSJV y tendrán los del TS a quienes corresponde pronunciar la penúltima palabra en un asunto tan interesante en su planteamiento como escurridizo en las consecuencias. Dicen algunos que el cohecho pasivo impropio -yo prefiero denominarlo cohecho menor- tiene muy escasa toxicidad y no produce suerte alguna de adicción. El argumento no es del todo sólido, ya que con la dádiva el novicio puede iniciar su carrera viciosa hasta llegar al más alto peldaño de la corrupción. No obstante, de lo que sí estoy convencido es de que el Derecho penal jamás puede convertirse en un infierno para practicantes de malas costumbres y menos cuando la dolencia pudiera enmendarse con una oportuna gimnasia intelectual y, sobre todo, moral.

Ovidio, en su Ars amatoria, nos enseña que <>. Más al pelo viene el refrán de mi Castilla del alma y del que he echado mano para titular estos párrafos de que <>. Pues eso.

Javier Gómez de Liaño, Abogado y Magistrado excedente (Diario "El Mundo", 10 de agosto de 2009)

Los nefastos “juicios paralelos”; por Manuel Jiménez de Parga, de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas

El día 4 de agosto de 2009, se publicó, en el diario ABC, un artículo de Manuel Jiménez de Parga en el cual el autor opina acerca de la formulación de juicios condenatorios en los que se infringe la presunción de inocencia, independientemente del resultado judicial resultante. Trascribimos íntegramente dicho artículo:

La Administración de Justicia puede ser defectuosa, y en España lo es. Pero nunca ha de convertirse en un espectáculo, es decir, en una diversión pública del estilo de las celebradas en los circos o en los teatros.
Tal espectáculo recibió ayer un aviso del Tribunal Superior de Justicia de Valencia. Empezamos a acostumbrarnos en que en distintos casos -y con protagonistas de diferentes partidos políticos- se formulen juicios condenatorios en los que se infringen principios fundamentales del Ordenamiento Jurídico, como es la presunción de inocencia. Poco importa lo que arroje la tramitación judicial. Antes de que los jueces se pronuncien aparecen en la escena quienes emiten las sentencias. Esto es muy grave, con independencia de que el inculpado pertenezca al partido que está en el Gobierno, o que sea miembro de un partido de la oposición.
Es cierto que no resulta tarea fácil articular correctamente un Estado de Derecho y más complicado aún conseguir que funcione bien. Son muy pocos los auténticos Estados de Derecho que existen en el mundo. Unos fallan por falta en el sistema de representación, con leyes electorales que desfiguran la auténtica voluntad popular. Otros de estos mal llamados Estados de Derecho violan el postulado básico de la división de los Poderes, con un Poder Ejecutivo que invade las zonas propias del Legislativo. Pero tal vez lo que con más frecuencia resulta conculcada es la independencia de jueces y magistrados. Teóricamente cobijados en un Poder Judicial.
Los diputados y los senadores son a veces personajes tibios, capaces de acomodarse a situaciones de signos diferentes. No es bueno que esto ocurra, pero los daños que pueden producirse en la arquitectura del Estado de Derecho son menores de los que ocasionan los jueces simplemente tibios. En los últimos días hemos sabido que hubo bendiciones judiciales a quienes silban al Rey en un estadio de fútbol o a quienes se dedican a festejar a los asesinos de ETA. El efecto que se genera con estas decisiones y con otras semejantes a ellas es que los ciudadanos comunes pierdan el respeto al Poder Judicial. El hombre de la calle se convierte en magistrado y pronuncia su veredicto sin esperar a que el tribunal competente dicte la pertinente resolución.
Son irreparables los daños que se cometen con los denominados <>. No hay posible reparación económica, pues el buen nombre, el prestigio y la estimación están por encima de cualquier cantidad de dinero. Y resulta inadmisible que para justificar el mal causado se invoque la libertad de información.
He aquí otro de los grandes principios que se hallan maltratados en algunos de los Estados de Derecho. No he de recordar lo que fue en España el largo periodo del franquismo, uno de cuyos objetivos era impedir que apareciesen voces discrepantes de la doctrina oficial. Se luchó por la libertad de expresión y la libertad de información. Pero ninguno de los derechos fundamentales es absoluto, sino que todos tienen límites, debiendo ejercitarse con el debido respeto a los derechos fundamentales con los que pueden colisionar.
El <> no tiene cabida en el Estado de Derecho. Nuestra repulsa ha de ser la misma cuando el imputado nos resulta políticamente simpático o cuando pertenece a una organización cuyo credo no compartimos.
Hace más de quince años publiqué un libro, <>, con el siguiente subtítulo: <<¿Hay que reinventar la democracia en España?>>. Allí dediqué unas páginas a los <>. Y subrayé que dejando a un lado las noticias inexactas o tendenciosas que a veces llegan al gran público, relativas a personas sometidas al enjuiciamiento de los Tribunales de Justicia, incluso cuando se informa con precisión y veracidad, el riesgo de equivocarse al emitir un veredicto en la calle es grande. Los sumarios se forman con materiales complejos. Las pruebas que constan en ellos deben ser matizadas con declaraciones de signo vario. El juez se encuentra con dificultades para hallar la verdad material y raros son los asuntos en los que el blanco y el negro, la culpabilidad o la inocencia, resultan indiscutibles. La ponderación de los datos, que efectúan los jueces antes de dictar sentencia, obliga a un trabajo serio y de absoluta serenidad que no se realiza por quienes con dos o tres testimonios se pronuncian alegremente fuera de los Juzgados. El <> en la calle se remata con un veredicto popular que puede no ser ajustado a Derecho.
En definitiva, el día que se hace pública una resolución de los Tribunales de Justicia cuando ésta no coincide con lo que muchos esperaban, la desilusión es enorme. Padece el Estado de Derecho y el ciudadano de buena fe.
Pero el mal se causó hace tiempo. La experiencia de la tutela judicial efectiva registra como un hecho de especial trascendencia la mutación constitucional introducida por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985. Ese dato o componente del Ordenamiento se enmarca con la actitud de desconfianza y falta de respeto anotadas. Los titulares del Poder Judicial, o sea, todos los jueces y magistrados de España, ya no participan en la elección de su órgano de gobierno, el Consejo General, y la pregunta que inmediatamente surge es ésta: ¿puede valorarse como <> a una institución cuyos miembros son desprovistos de la facultad de elegir a su órgano de gobierno?
Cabría cuestionarse en este momento, como se cuestionó en algún día del proceso constituyente, si el título VI debió consagrarse al <> (así expresamente denominado) o si hubiera sido preferible seguir el ejemplo de la mayoría de nuestras Constituciones del siglo XIX, así como la de 1931, que optaron por la rúbrica <> o fórmulas similares. Las Constituciones de 1837 y 1869 son una excepción en Europa, con la mención específica a un <>. Y en solitario también se encuentra, en esta materia, la Constitución vigente.
La Constitución de 1978 formaliza un régimen político en el que el Poder Judicial es un auténtico <>, junto al Poder Legislativo, residenciado en Las Cortes, y el Poder Ejecutivo, cuya titularidad asume el Gobierno. Como requisito sine qua non para que el Poder Judicial siga siendo un poder es que se erijan los veinte componente del Consejo General por los depositarios, jueces y magistrados, de ese Poder. Si el órgano de gobierno del supuesto Poder se forma en virtud de la manifestación de voluntad de las personas ajenas, la letra de la Constitución permanecerá inalterada, pero la modificación constitucional es evidente.
Creo que en este asunto como en otros habría que llevar a cabo una reforma de la reforma, ya que un Consejo elegido por jueces y magistrados goza de mayor autoridad ante todos incluso ante los titulares del Poder Judicial que el formado por la intervención de los parlamentarios.
Quizás con esta revisión disminuirían los nefastos <>.

Manuel Jiménez de Parga (ex-Presidente del Tribunal Constitucional; Real Academica de Ciencias Morales y Políticas), Diario "ABC", 4 de agosto de 2009

Catedráticos de Derecho y juristas ponen en marcha un manifiesto encaminado a sacar los estudios de Derecho del proceso de Bolonia

Bajo el título “Saquemos los estudios de Derecho del proceso de Bolonia”, un grupo de catedráticos de Derecho y eminentes juristas han puesto en marcha un manifiesto encaminado a que estos estudios se queden fuera del proceso de Bolonia.
Los firmantes mantienen la postura de que el tratamiento de esta titulación supondrá “un paso atrás”, “irreversible”, que llevará a la degradación de la profesiones jurídicas y que repercutirá en la construcción de las instituciones y la articulación de las relaciones entre ciudadanos y poderes públicos.
Critican, asimismo, que el diseño de los planes de estudios “ignora el papel de los juristas en la compleja sociedad actual”, fomentando “un perfil inferior de profesional”, circunscribiendo su trabajo a la aplicación mecánica de las normas.
Los expertos firmantes defienden unos estudios pausados y dirigidos, “incompatibles con la mala retórica pedagógica que preside el proceso de Bolonia”.
Asimismo, el manifiesto pone en evidencia el hecho de que algunos países como Alemania han abandonado este proceso debido a las desastrosas experiencias como consecuencia de la adaptación al mismo.
Entre los firmantes del manifiesto se encuentran, entre otros, Eduardo García de Enterría, Luís Díez-Picazo, Aurelio Menéndez, Francisco Laporta, Enrique Gimbernat, Francesc De Carreras, Tomás-Ramón Fernández, Santiago Muñoz Machado y Manuel Atienza.

La prescripción del delito y el “caso Alierta”, por Enrique Gimbernat

El día 30 de julio de 2009, se publicó en el Diario El Mundo un artículo de Enrique Gimbernat en el cual el autor opina acerca de la no prescripción del delito del ex presidente de Tabacalera, entendiendo que, aunque la querella no se admitió, el previo auto de incoación suspende el plazo de prescripción.

La prescripción del delito y, con ello, la extinción de la responsabilidad criminal, se produce cuando entre la consumación de aquél y su persecución penal haya transcurrido un determinado periodo de tiempo: cinco años, por ejemplo, y según el art. 131.1 del Código Penal (CP), para aquellos hechos punibles castigados con pena de prisión de más de tres años que no exceda de cinco. Según el art. 132.2 CP, sin embargo, <<[l]a prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable>>, de tal manera que si, para seguir con nuestro ejemplo, aunque sea un día antes de cumplirse los cinco años, se inicia un proceso penal contra el autor, el plazo de prescripción quedará suspendido, y ese autor será condenado, ya que (todavía) no se habría extinguido su responsabilidad criminal.

Las sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC) 63/2005, de 14 de marzo, 29/2008, de 20 de febrero (caso los Albertos) y 147/2009, de 15 de junio, estiman, en contra de una de las distintas tesis que ha mantenido el Tribunal Supremo (TS) sobre cuándo se interrumpe la prescripción, que no basta la presentación de denuncia o querella para suspenderla, sino que es imprescindible que a esa denuncia o querella haya subseguido <>. Esta doctrina del TC fue rechazada rotundamente por la Sala 2ª del TS, la cual, en un Acuerdo de su Pleno no jurisdiccional de 12 de mayo de 2005 (tomado a raíz de la STC 63/2005) resolvió hacer caso omiso de aquella doctrina, fundamentándolo en que esa interpretación del TC del instituto de la prescripción <>, Acuerdo reiterado por el Pleno el 25 de abril de 2006 y el 26 de febrero de 2008 (a raíz de la STC 29/2008, de 20 de febrero), en el que se insiste, apelando de nuevo al art. 123 CE, que <>. Según los medios de comunicación, uno de los principales defensores de esos Acuerdos del TS habría sido el magistrado Enrique Bacigalupo, quien, sin embargo, tan sólo siete años antes había mantenido la tesis contraria a la de que la prescripción era una institución perteneciente exclusivamente a la legislación ordinaria, ya que con su exégesis se podrían vulnerar derechos fundamentales como el de legalidad penal (art. 25.1 CE>>); en efecto, en su voto particular a la sentencia mayoritaria del TS de 29 de julio de 1998 (caso Segundo Marey), dicho magistrado sostiene que Rafael Vera debería haber sido absuelto, ya que sus delitos habrían prescrito, porque la interpretación que la mencionada sentencia hace de la prescripción es <>, habiendo incurrido el TS con una ulterior interpretación de dicha institución en una segunda vulneración de ese derecho fundamental: <>; a todo ello hay que decir que se puede mantener una (la prescripción es materia exclusivamente de legislación ordinaria) u otra (determinadas interpretaciones de la prescripción pueden vulnerar derechos fundamentales) posición, pero no dos contradictorias entre sí, según cuál sea el caso que se está juzgando.

Por lo demás, los Acuerdos del TS en contra de la tesis mantenida por el TC han de ser rechazados tanto desde un punto de vista formal como material. Desde un punto de vista formal, porque el TS argumenta contra el criterio del Constitucional sobre la base de su particular entendimiento del art. 123.1 CE (<>), y de los arts. 24.1 (tutela judicial efectiva) y 25.1 (derecho a la legalidad penal) que el TC estima vulnerados cuando se fija como momento de interrupción de la prescripción el de la interposición de una denuncia o querella. Independientemente de si esa doctrina del TC es correcta o no, su interpretación de esos preceptos constitucionales prevalece frente a cualquier otra que pueda proceder de otros órganos jurisdiccionales, ya que el TC es el <> (art.1º.1 LOTC) y ya que los jueces y tribunales deben aplicar los preceptos constitucionales <> (art.5º.1 LOPJ), de la misma manera que, independientemente de si tiene razón (lo que muchas veces es imposible que suceda, porque el TS ha establecido doctrinas contradictorias entre sí, y por ejemplo, sobre el contenido de la prescripción, de la falsedad en documento privado, de la administración desleal o de la apropiación indebida), las Audiencias Provinciales deben acatar y respetar las sentencias del TS que revoquen sus resoluciones, no porque el TS acierte siempre, sino simplemente porque es el órgano jurisdiccional supremo cuando interpreta la legislación ordinaria.

Pero es que los referidos Acuerdos del TS también deben ser rechazados desde un punto de vista material. Según unánime y correcta doctrina del TC y del TS, la prescripción es <> (así, por todas la STS de 7 de octubre de 1997 y la STC 214/1999, de 28 de noviembre); por ello, y porque determina el alcance y los límites de la sanción penal, está sometida al principio de legalidad (art. 25.1 CE), en el sentido de que está vedado interpretar las normas que regulan la prescripción en el CP más allá de su sentido literal posible, porque ello significaría incurrir en una prohibida analogía in malam partem.

El CP exige, para que pueda considerarse interrumpida la prescripción que <> (art. 132.2 CP), considerando el TS que <>, mientras que el TC exige, por el contrario, y con razón, que se haya producido un acto de intermediación judicial. Según el DRAE, el verbo <> tiene el único significado de <>, y el adjetivo <> una única acepción, a saber: <>. De ahí que, si como pretende el TS, la presentación de una querella <> (en este caso: del procedimiento), entonces el auto de incoación de unas diligencias previas no puede haber dado <> a lo que ya había sido <>. Con otras palabras: la interpretación del TS excede del sentido literal posible de las palabras contenidas en el art. 132.2 (analogía prohibida en contra del reo), ya que si ese precepto exige, para que se pueda interrumpir la prescripción, la presencia de un procedimiento, se entiende por sí mismo que éste no puede existir mientras no se haya iniciado, es decir: mientras no se haya <>.

A la misma conclusión -infracción del principio de legalidad penal si se fija como momento de interrupción de la prescripción el de la presentación de la querella o denuncia- se llega teniendo en cuenta el sentido gramatical posible de las palabras desde un punto de vista técnico-legal. Como han establecido el TC y el TS, el traslado al órgano judicial, por cualquier medio, de la notitia criminis constituye sólo un derecho (condicionado y limitado) a la <>, siendo aquél el único legitimado para, admitiendo o inadmitiendo a trámite esa solicitud, poder decretar o no el <> (la <>) del procedimiento, tal como se deriva, asimismo, del tenor literal del art. 269 LECrim, en el que se dispone inequívocamente que no es el denunciante, sino el juez, quien, una vez recibida la denuncia, <> o <>.

De todo ello se sigue: la interpretación del TS vulnera el principio de legalidad, porque, en contra del reo, y analógicamente, afirma la presencia de un procedimiento -tal como exige el art. 132.2 CP- cuando éste, en realidad, todavía no existe.

La sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid de 17 de julio de 2009, después de establecer que los acusados Cesáreo Alierta y su sobrino Luis Javier Placer habían cometido un delito de información privilegiada, les absuelve, no obstante, por considerar que dicho delito habría prescrito. El delito, cuyo plazo de prescripción es de cinco años, se había cometido el 27 de febrero de 1998, presentándose la querella el 26 de noviembre de 2002, dictándose auto de incoación de diligencias previas el 2 de diciembre de 2002 -es decir: cuando aún no habían transcurrido cinco años-, inadmitiendo posteriormente el juez de instrucción la querella a trámite el 14 de febrero de 2003, resolución que fue revocada por la AP el 6 de junio de 2003, ordenando que se admitiese a trámite la querella. La AP de Madrid rechaza la doctrina del TS sobre la interrupción de la prescripción (fecha de la presentación de la querella) y, aceptando la del TC, como es imperativo, pues así lo dispone el art. 5.1 LOPJ, exige un acto de intermediación judicial, acto que la sentencia cree que lo constituye el de de 6 de junio de 2003 -cuando ya habían transcurrido cinco años- que es la fecha en la que la AP admite a trámite la querella. Pero sin razón: el acto de interposición judicial determinante es el de incoación de 2 de diciembre de 2002, que es cuando se inicia el procedimiento contra los posteriormente acusados, sin que el auto de inadmisión a trámite de la querella suponga más que una simple vicisitud en el procedimiento, ya que era una resolución carente de firmeza que fue después revocada por la AP; en el mismo sentido se ha manifestado la reciente STC 147/2009, de 15 de junio, donde se establece tajantemente: <>. De todo ello se sigue que, de acuerdo también con la correcta y más restrictiva doctrina del TC, los delitos de información privilegiada cometidos por los acusados no habrían prescrito, por haberse dictado el auto de incoación de previas antes de que hubieran transcurrido cinco años.

Enrique Gimbernat, Catedrático emérito de Derecho Penal de la Universidad Complutense (Diario "El Mundo", 30 de julio de 2009)