Más dogmática y menos sensacionalismo

Después del parón relacionado con maravillosos motivos personales, nos ponemos otra vez con cuestiones dogmáticas. "Mas dogmatica penal y menos noticias sensacionalistas, que pareceis España Directo o cualquier programa de sucesos para cuarentonas ociosas". Eso nos decía, con razón, uno de nuestros queridos comentaristas recientemente. Claro, que no es fácil. Nuestra recién llegada a la Blogmática, Elena B (había un mítico grupo de la escena indie de los 9o que se llamaba Ana B) siempre me dice "es que lo único que encuentro relacionado con el Derecho penal es sangre, tiros y sensacionalismo". Y razón no le falta, así que habrá que tirar de archivo y acudir a cuestiones penales que, estando o no de moda, susciten nuestro interés.

Empecé ayer con el temita de Internet, las descargas de archivos, González-Sinde, la SGAE, los internautas y todo ese tema que, no por ser mediático no deja de encerrar una problemática penal muy interesante. En España se condenó el otro día a una empresa que ponía a disposición de terceros obras protegidas. La cuestión dogmática que a mi me interesa de todo esto, más allá de la política criminal sobre las regulaciones futuras de la propiedad intelectual, es la de si se puede considerar que es ánimo de lucro el incluir publicidad en la misma web en la que nos podemos descargar obras protegidas sin autorización del titular de los derechos de explotación. Repito, ¿es eso actuar con ánimo de lucro o sólo hay ánimo de lucro cuando el beneficio económico lo obtengo diréctamente de la explotación económica ilícita? Lo dejo abierto esperando vuestras opiniones.

Otra cuestión que suscita mi interés reciente es la incorporación del delito de conducción sin permiso y, en general, la reforma del Código Penal en materia vial. Tras canonizar a Pere Navarro por los excelentes (de eso no hay duda) resultados de descenso de la siniestralidad viaria, parece imposible discutir el nuevo Derecho penal vial. A mí me gustan los imposibles. Mañana me pondré a ellos.

Ala!!!, a dar biberones y a seguir trabajando entremedias. Abrazos. Fernando Miró Llinares.

¿El fin de la piratería intelectual en Internet?

Asisto como espectador a las diferentes noticias que van surgiendo sobre las posibilidades de una futura regulación de la puesta a disposición gratuita de archivos en Internet. No se lo que pasará, pero lo cierto es que se avecinan intentos de cambio ambiciosos que, sólo con el tiempo, sabremos si son exitosos. Os pongo la noticia del diario el mundo con múltiples enlaces sobre el caso The Pirate Bay donde, por cierto, se siguió una argumentación jurídica muy similar a la def.endida en mi tesis. El cambio está empezando a llegar. Es normal, el sistema no se sostiene, los que tienen que ganar dinero empiezan a ver peligrar sus intereses pues el Derecho que les protegía ya no les sirve. Seguiremos hablando. Fernando Miró Llinares


"Se recrudece la batalla por el P2P en Europa


La Red está que hierve mientras se suceden las noticias sobre juicios, demandas y nuevas leyes que tratan de preservar los derechos de propiedad intelectual tal y como se conocen hasta ahora, frente a los intercambios en Internet. Por un lado, la industria tradicional de contenidos defiende su modelo de negocio y aumenta la presión para castigar a los usuarios de redes de descargas. Por otro, algunos colectivos de internautas denuncian la criminalización de la Red. Abróchense los cinturones, este mes se presenta intenso.
En una semana en la que Francia vuelve a votar la controvertida ley anti P2P, que no salió adelante durante la pasada Semana Santa por falta de quórum, el Parlamento Europeo se prepara para votar, el próximo 5 de mayo, el paquete de directivas sobre el sector de las telecomunicaciones que incluye una serie de polémicas enmiendas, bautizadas 'enmiendas torpedo'.
Estas enmiendas establecen, por ejemplo, una propuesta a los proveedores para que éstos decidan qué sitios y servicios ofrecen a los usuarios (una suerte de 'paquete'), algo contrario a los principios de neutralidad de la Red, según los detractores agrupados en 'Blackouteusp'. Es, en última instancia, una medida que dificultaría el intercambio de archivos en la Red.
Según el sitio de Hacktivistas, ya se han enviado más de 200.000 correos electrónicos a los eurodiputados en contra de estas 'enmiendas', que el Parlamento Europeo votará la semana que viene, en medio de las protestas que cruzan la Red.
Alemania, España, Francia
Mientras, en Europa todavía coletea el controvertido caso de 'The Pirate Bay' en Suecia, un célebre índice de archivos torrent cuyos responsables fueron condenados a una fuerte multa (que no pagarán) y penas de cárcel, acusados de fomentar la 'piratería' en la Red.
Al mismo tiempo, en Alemania el servicio de alojamiento web Rapidshare ha entregado a sellos discográficos datos de las direcciones IP desde donde se han subido material protegido con 'copyright', todo un giro en la estrategia ya que, hasta ahora, los esfuerzos legales se habían centrado en luchar contra las redes P2P.
Según informa Torrentfreak (vía The Inquirer), esta información se está usando para poner en marcha demandas contra quienes suben dicho material. Se trata, según las fuentes, de un uso 'extensivo' de la legislación germana sobre propiedad intelectual, que permite pedir a un juez una orden para solicitar a los ISP datos de usuarios de redes P2P.
En España, nuevas demandas contra sitios que aglutinan enlaces para descargar archivos han calentado el debate, tras la publicación de la primera condena penal contra uno de estos sitios, fruto de un acuerdo de la defensa con la acusación precisamente para evitar la vía Civil.
Y todo ello en medio de las negociaciones entre la industria de contenidos (La Coalición, con entidades como la SGAE o Promusicae) y las operadoras españolas, aglutinadas en Redtel, sobre los planes para atajar los intercambios P2P en España. Tras las últimas informaciones que descartaban cortes en el servicio a abonados y anunciaban que la lucha se centrará en las páginas de enlaces, El Periódico (Vía Banda Ancha) asegura que podrían aplicarse interrupciones de servicio para unos 4.500 usuarios responsables de que la mayoría de contenidos estén disponibles en la Red
Y mientras tanto, Francia se prepara para volver a votar en la Asamblea el próximo miércoles la controvertida ley contra la descarga no autorizada de contenidos audiovisuales en Internet, que no prosperó el pasado 9 de abril por la ausencia de diputados.
El texto, un proyecto personal del propio Sarkozy, incluye la creación de un Alta Autoridad para la Difusión de Obras y la Protección de Derechos en Internet (Hadopi), con capacidad de sancionar al usuario que descargue 'ilegalmente' con la desconexión y obligarle a seguir pagando su conexión durante el período de sanción, después de haberle advertido por carta en dos ocasiones".
http://www.elmundo.es/elmundo/2009/04/27/navegante/1240832285.html

«Los eternos casos ¿irresolubles? de la Dogmática penal»

"Como sabéis, la cuarta edición del Seminario de Teoría Jurídica del Delito empezó hace ya unos meses y se acerca a su final. Este año, como materialización de la tendencia hacia un mayor pragmatismo, en cuanto a la utilización de la Dogmática jurídico-penal, estamos abordando la resolución de una serie de casos paradigmáticos que se suelen poner como ejemplo a la hora de estudiar la aplicación práctica de los conocimientos impartidos en la Parte general del Derecho penal.

La temática del seminario se centra en «Los eternos casos ¿irresolubles? de la Dogmática penal», y como era de esperar debido a la calidad de los ponentes, está siendo un éxito. Esta semana le toca el turno al Prof. D. Rafael Simons Vallejo, que analizará el caso “El que se emborracha para asesinar ebrio”, con el que explicará la “actio liberae in causa” y el problema de la culpabilidad. Para ello, como viene siendo habitual, ha facilitado el material que nos permitirá entender mejor su planteamiento. Con el propósito de abrir el debate a todos los que visitáis la Blogmática Penal, hemos publicado en la sección “El Caso”, los supuestos que se plantearán esta tarde en el seminario."

El internamiento de los inmigrantes a debate.

A veces los políticos parecen estar de acuerdo en determinadas cosas que se van haciendo realidad a la chita callando, quizás porque saben que en el fondo el acuerdo es sobre algo discutible. No sé si es el caso, pero me parece interesante la siguiente noticia. La podéis ver en la sección noticias.

"Defraudaciones punibles en el marco de la crisis financiera", por Jesús María Silva Sánchez

"En el Consejo de Ministros del pasado día 14 se presentaron las líneas básicas del Anteproyecto de Reforma del Código penal. Según el informe del Ministerio de Justicia, una de las figuras delictivas de próxima incorporación a nuestro ordenamiento jurídico será la denominada “estafa de inversores”. Mediante ésta, se incriminaría a los administradores de sociedades que coticen en el mercado de valores y falseen sus balances o las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios, con el fin de captar inversores u obtener créditos o préstamos.

No hace falta ser muy perspicaz para advertir que, tras la incriminación que se propone, se halla la pretensión de dar respuesta, también desde el Derecho penal, a algunas de las conductas que han contribuido en mayor medida a la génesis de la presente crisis financiera. Naturalmente, ello no significa que la conformación de productos financieros derivados integrados parcialmente por activos tóxicos -con la complacencia de las agencias de rating- pueda calificarse, sin más, como delictiva. Pero probablemente sí es cierto que en algunos casos extremos cabrá advertir los elementos de una defraudación penalmente relevante.

En todo caso, si el objetivo de la reforma fuera hacer frente, en medida por determinar, a algunos de los hechos causantes de la actual crisis bancaria y bursátil, lo primero que cabría subrayar es que ha llegado tarde. Una consideración elemental del principio de irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables conduce irremediablemente a la conclusión de que las disposiciones del Anteproyecto de Reforma, una vez se aprueben, no podrán aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor. De ahí que la pregunta más interesante sea la de si acaso el ordenamiento penal español carece hasta la fecha de instrumentos para afrontar las defraudaciones financieras.

La respuesta es que en el Código penal vigente hay, al menos, tres preceptos que pueden ser de aplicación a estos casos: el delito de estafa común (art. 248 y ss. CP), el delito de alteración de los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia (art. 284 CP) y el delito de falsedad en documentos sociales (art. 290 CP). Este último sanciona, entre otras, la conducta de los administradores sociales que falsean las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de forma idónea para causar perjuicio económico a terceros.

El texto previsto en el Anteproyecto parece abarcar un mayor número de conductas: se alude al falseamiento de “informaciones sobre los recursos, actividades y negocios” de empresas cotizadas “con el fin de captar inversores u obtener créditos o préstamos”. Pero resulta claro que algunos de los comportamientos que contempla son subsumibles ya en el vigente art. 290 CP y que, por tanto, éste podría aplicarse a algunos hechos que hubieran contribuido de modo especialmente grave a la producción de la crisis financiera. Es cierto que, en no pocas situaciones, cabrá hablar de que las presuntas víctimas han incurrido, a su vez, en una vulneración de los deberes de autoprotección en el tráfico económico, lo que excluiría la apreciación de una conducta fraudulenta punible. Pero, en todo caso, sería errónea la conclusión de que el Derecho penal español vigente carece de mecanismos para afrontar los hechos más graves realizados por los agentes de la crisis. Como siempre, será preciso un análisis cuidadoso y detallado de las circunstancias de cada caso.

Por lo demás, al fijar la atención en la estructura de la estafa de inversiones se corre el riesgo de perder de vista la importante figura delictiva del art. 284 CP. En el contexto general de la crisis financiera y de las estrategias públicas para el rescate de las entidades afectadas, no es difícil que se incurra en déficits de transparencia e incluso en una abierta ocultación de la realidad que alteren artificialmente los precios. Ello podría dar lugar a apreciar la realización de conductas delictivas contra el mercado como las que contempla –por muy parcial y defectuosa que sea su redacción- el referido precepto. Tenerlo presente en el momento en que nos encontramos parece, por tanto, una cautela obligada para todos los agentes económicos y sus asesores."

Jesús María Silva Sánchez, Catedrático de Derecho penal en la UPF y Consultor de Molins Advocats

La Vanguardia : 27.11.2008

http://www.togas.biz/articulos/Derecho-Penal/Penal-Economico/Defraudaciones-punibles-en-el-marco-de-la-crisis-financiera.html

"Delitos de directivos y empleados ¿paga siempre la empresa?", por Jesús María Silva Sánchez

"El art. 120, 4º del Código penal establece la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas por los daños derivados de los delitos cometidos por sus directivos o empleados “en el desempeño de sus obligaciones o servicios”. Por su parte, el art. 31.2 CP establece la responsabilidad directa y solidaria de la empresa en cuanto al pago de las multas impuestas a sus directivos por la comisión de delitos. Ambos preceptos constituyen importantes fuentes de riesgo patrimonial para las empresas con ocasión de los delitos cometidos por sus integrantes. En lo que sigue, no comentaremos esta última disposición, de naturaleza y alcance muy discutibles, sino la primera, en la que parece haberse consolidado la idea de que “la empresa paga siempre”.
El Tribunal Supremo ha tendido a una flexibilización máxima del vínculo que ha de existir entre la conducta del directivo o empleado y la empresa, para fundamentar la responsabilidad civil subsidiaria de ésta. Ello hasta el punto de que, en no pocos casos, la empresa es considerada responsable civil subsidiaria de los daños causados por la conducta delictiva de su empleado, pese a haber sido la principal perjudicada por dicha conducta. Esta doctrina ha obligado, por lo demás, a la Jurisprudencia a admitir la compatibilidad de los roles de responsable civil subsidiario y actor civil en el mismo procedimiento penal.
El punto de partida de la tesis jurisprudencial ha sido la absoluta desvinculación de la responsabilidad civil subsidiaria con respecto a las clásicas ideas de “culpa in eligendo” o “in vigilando”. Ahora bien, aun dando por sentada esta premisa, y por asumido el principio del riesgo (“cuius commodum, eius incommodum”), obviamente de ello no cabe derivar -como a veces hace, sin embargo, la Jurisprudencia- que la empresa responde incluso por los daños derivados de conductas en las que el directivo o empleado no actuó en nombre o por cuenta de aquélla, ni de modo real ni aparente. La tesis de que la “extralimitación” el empleado no excluye la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa no debería llevarse hasta el punto de que ésta responda aun no habiéndose visto implicada de modo directo ni indirecto en la conducta delictiva realizada por la persona física.
En realidad, el criterio de atribución de responsabilidad civil subsidiaria debería ser el de la permanencia o no del empleado en el ámbito de organización de la empresa: expresado de otro modo, el de la existencia de una posición de garantía (jurídico-civil) de la empresa con respecto a la conducta de su dependiente. Si la concreta actividad delictiva no se ha producido en la esfera jurídica (o fáctica) de control y dominio de la entidad de que se trate, de modo que ésta tuviera la potestad jurídica (o fáctica) de controlar dicha actividad, no debería haber responsabilidad civil atribuible a aquélla.
Se trata, pues, de que quepa constatar previamente que la empresa tenía una posibilidad de incidencia organizativa sobre las operaciones cuestionadas. Si la empresa disponía de poder de organización sobre la conducta concreta del empleado que se califica de delictiva, entonces podremos afirmar que dicho empleado, aun extralimitándose, ha actuado en el ejercicio de sus funciones a los efectos del art. 120, 4º CP. Si, por el contrario, la empresa no disponía, respecto de esa actividad concreta, de un poder de intervención organizativa, entonces será evidente que el empleado está actuando al margen de las funciones laborales. Sólo en el primer caso podría afirmarse la posición de garante de la empresa a efectos civiles: como se suele decir, ultra posse nemo obligatur. Ni siquiera las empresas".

Jesús María Silva Sánchez, Catedrático de Derecho penal en la UPF y Consultor de Molins Advocats

La Vanguardia : 10.11.2008
http://www.togas.biz/articulos/Derecho-Penal/Penal/Delitos-de-directivos-y-empleados--paga-siempre-la-empresa.html

"Este no es lugar para los presos de Guantánamo", por José Luis Sanz Arribas

El día 26 de febrero de 2009 se publicó, en el diario El Mundo, un artículo de José Luis Sanz Arribas, abogado y miembro de la Sociedad Internacional de Criminología:

"La reciente y tan triunfalmente aireada entrevista entre la secretaria de Estado de los Estados Unidos, Hillary Clinton, y nuestro ministro de Asuntos Exteriores, Miguel Angel Moratinos, nos trae la inquietante noticia de que el Gobierno, a modo de penitencia por anteriores pecados sedentes, estaría dispuesto a asumir el compromiso de recibir en España un indeterminado número de los presos recluidos desde hace años en Guantánamo, y que los norteamericanos parecen querer ahora traspasar a aquellos aliados que, como en el caso de España, quieren hacer méritos.
Como es bien sabido, todos estos presos de Guantánamo se encuentran detenidos en condiciones inhumanas en aquella cárcel vergonzosa y vergonzante a partir de los atentados del 11-S con la etiqueta de presuntos terroristas, sin tener ni tan siquiera la esperanza de un juicio justo por un tribunal imparcial y con las debidas garantías, ya que los pocos que hasta ahora han sido enjuiciados lo han sido por tribunales militares de excepción, más tarde declarados ilegales por el Tribunal Supremo, y que finalmente han sido suspendidos y vetados por el propio presidente Barack Obama en la primera decisión tomada tras el juramento de su cargo.
Parece que ahora Estados Unidos quiere repartir y endosar a otros esta mercancía peligrosa y el jefe de la diplomacia española ha hecho pública su disposición a asumir tan denigrante compromiso “siempre y cuando las condiciones jurídicas para ello sean aceptables”.Esas “condiciones jurídicas aceptables” ni existen ni pueden ser asumidas conforme al ordenamiento jurídico español.
El derecho fundamental a la libertad que tiene cualquier persona, consagrado por el artículo 27 de la Constitución Española, admite, como lógica excepción, la privación de la misma por mandato o decisión judicial y conforme a una estricta regulación legal, que es especialmente exigente en el caso de la prisión preventiva, es decir, la que se decreta como medida de aseguramiento antes del juicio, por más que ello implique la paradoja de que a alguien se le encarcele para saber si hay que encarcelarle.
Esa regulación legal de la prisión preventiva exige, en primer lugar, la existencia de un procedimiento abierto y en marcha contra la persona a la que se prive de libertad y, en segundo término, la existencia de unos plazos legales máximos, transcurridos los cuales la situación de prisión provisional no puede ser mantenida.
Por lo tanto, la posibilidad de que los denominados presos de Guantánamo pudieran seguir siéndolo en España implicaría la necesidad de que los tribunales españoles (y más concretamente los Juzgados Centrales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) abrieran un proceso que soportara y sirviera de marco a la medida cautelar del mantenimiento de la prisión provisional.
Como bien sabemos por las muy notorias y a veces extravagantes causas incoadas por nuestros jueces estrella, y en razón del denominado principio de jurisdicción universal aplicable a determinados delitos -entre los que se encuentra el terrorismo- y que tienen su soporte legal en el artículo 23.4 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial, la jurisdicción española sería competente para enjuiciar hechos cometidos fuera del territorio nacional, cualquiera que sea la nacionalidad de sus autores o de las víctimas. Pero para que eso ocurra se tiene que dar una condición, en razón del principio non bis in idem, y es que otra jurisdicción no tenga ya abierto un proceso sobre los mismos hechos, como es el caso de los presos de Guantánamo.
Es cierto que en el ordenamiento jurídico español existe la figura de la inhibición, que consiste en que un juzgado o tribunal que esté conociendo de una causa, por propia decisión o a requerimiento de otro, o por resolución de su superior jerárquico en caso de un conflicto competencial entre ambos, decline esa competencia para continuar con el enjuiciamiento en otro órgano jurisdiccional, y ello siempre en razón de la concurrencia de alguna circunstancia personal (por ejemplo, en el caso de aforados) o de índole territorial.
¿Cómo podría entenderse, justificarse o aplicarse tal principio, sin que chirriaran los más elementales engranajes jurídicos, para que los tribunales españoles pasaran a asumir la competencia de las causas abiertas en Estados Unidos respecto de los presos de Guantánamo? ¿Qué razones jurídicas válidas -no de mero compadreo político- podrían aducirse para que, de golpe y sobrevenidamente, la jurisdicción norteamericana decidiera declinar su competencia para enjuiciar estos procesos a favor de los tribunales españoles, y que éstos decidieran aceptarla?
Pero es que, aun cuando ello fuera posible, es claro que la forzada solución de ese problema jurídico (respecto del que también la Fiscalía del Estado tendría mucho que decir) ocasionaría correlativamente un conflicto político por la necesidad de tener que poner de inmediato en libertad a aquellos presos que recibiéramos, y a los que desde el mismo momento en que pisaran suelo español les serían aplicables todos los derechos y garantías de nuestro ordenamiento jurídico, y entre ellos la imposibilidad de mantener la prisión preventiva más allá del plazo máximo establecido por Ley.
estos plazos, fijados por el artículo 504 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecen, incluso para los delitos más graves y aplicando la prórroga correspondiente, un máximo de cuatro años para cuyo cómputo, necesaria y obligatoriamente, habría de tenerse en cuenta el tiempo del que ya vinieran privados de libertad por la causa que la jurisdicción española asumiera continuar (no iniciar ex novo). Dadas las fechas desde las que vienen manteniéndose estos encarcelamientos de Guantánamo, ello implicaría que los presos que se entregaran a España, tan pronto como se constatara que han cumplido ese plazo máximo legal de detención preventiva, dejarían de serlo y tendrían que ser puestos en libertad en nuestro territorio. ¿Es esto lo que se pretende o desea?
Antes de asumir compromisos tan delicados y transacciones tan denigrantes sobre esa peculiar mercancía humana, y dado que no es posible ni admisible que España se limite a ofrecer una mera función de almacenamiento o de alquiler del servicio de custodia de presos de otros países, parece imprescindible que todas las instancias jurisdiccionales y políticas implicadas se detengan a considerar que el ordenamiento jurídico español no puede acoger ni digerir una operación de esta índole.
Nuestros arrepentidos y conversos gobernantes, rendidos al culto del dios Obama, parecen asumir que tienen una factura pendiente con los Estados Unidos de América. Pero tendrán que pensar otro modo de pagarla".