"Dos periodistas en el banquillo", por Enrique Gimbernat

"En junio de 2002, infringiéndose los Estatutos del PP, se produce en Villaviciosa de Odón, poco antes de las elecciones al Comité Ejecutivo Local de la mencionada localidad madrileña, una afiliación masiva e irregular de 78 personas a ese partido. La entonces presidenta del PP de Villaviciosa, Pilar Martínez, denunció reiteradamente este “pucherazo” ante Ricardo Romero de Tejada, a la sazón secretario general de los populares de la Comunidad de Madrid, quien hizo caso omiso de tales denuncias, permitiendo las afiliaciones irregulares. Como consecuencia de ese vuelco de la correlación de fuerzas entre las distintas facciones de los militantes populares de Villaviciosa, se alzó con la alcaldía del pueblo madrileño, y también con la presidencia de la agrupación local, Nieves García Nieto. Ese bloque de 78 nuevos afiliados, encabezado por los empresarios Francisco Vázquez y por el sobrino de éste, Francisco Bravo -ambos con intereses inmobiliarios en Villaviciosa y amigos personales de Romero de Tejada-, estaba compuesto, además, por familiares y amigos de Vázquez y por trabajadores de su empresa; muchos de los nuevos afiliados hicieron constar como sus domicilios el de la sede social de las empresas de Vázquez y Bravo.

La cadena Ser dio cuenta de los hechos acaecidos en Villaviciosa el 17 de junio de 2003, recogiéndose también dicha información en su portal de internet Cadenaser.com, que la amplió, publicando, además, la lista completa de los 78 nuevos militantes, a la que habían accedido los periodistas, los cuales, acogiéndose al secreto profesional, se negaron a revelar quién se había apoderado materialmente de los datos de estos afiliados.

Por esa información, y más concretamente: por la publicación en Cadenaser.com de los nombres y apellidos, así como de los domicilios de los irregularmente afiliados, Ricardo Rodríguez Fernández, titular del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, en su sentencia de 18 de diciembre de 2009, acaba de condenar al director de la Ser, Daniel Anido, y al director de informativos de la Cadena, Rodolfo Irago, a cada uno de ellos, a la pena de un año y nueve meses de prisión, por un delito de revelación de secretos. Esta sentencia debe ser rechazada.

Según reiterada jurisprudencia constitucional, en el conflicto entre los derechos constitucionales de la personalidad y el derecho a la libertad de información o expresión, es ésta última la que prevalece cuando “la información [se difunde] sobre hechos noticiosos o noticiables de interés público y la información sobre estos hechos sea veraz [y no contenga] frases y expresiones ultrajantes u ofensivas” (así, por todas, STC 29/2009, de 26 de enero) y, en general, siempre que la información “se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto” (STC 70/2009, de 23 de marzo). Esta doctrina de prevalencia de la libertad de información no sólo es aplicable cuando el conflicto se plantea con los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen [art. 20.1.a) de la Constitución Española (CE)], sino también con el derecho a la protección de los datos personales [art. 20.1.d) CE]: “[C]eder datos personales sólo está justificado si responde a la protección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos” (STC 292/2000, de 30 de noviembre). Finalmente, hay que señalar que, según el TC, esta prevalencia de la libertad de información sobre los otros derechos de la personalidad constitucionalmente protegidos -entre ellos, el derecho a la protección de datos- “alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercida por profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción” (STC 29/2009, de 26 de enero).

La sentencia del juez Rodríguez Fernández reconoce, ciertamente, que la información de la Ser era un “hecho noticiable” (“el Tribunal considera que las posibles irregularidades de afiliación, inmersas en un presunto estado de corrupción urbanística era un tema que interesaba o podría interesar a la opinión pública y sobre el que la ciudadanía tenía derecho a estar informada como lo tiene en relación con casi todos los sectores en que se desenvuelve la actividad de los partidos políticos y actuaciones públicas”) y, asimismo, que era veraz (la STC 29/2009, de 26 de enero, estima que “el requisito de veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia exigible a un profesional de la información”), condenando, sin embargo, a Anido e Irago porque faltaría el ulterior requisito -imprescindible para que pueda estimarse la concurrencia completa de la eximente del ejercicio legítimo del derecho a transmitir información veraz por cualquier medio de difusión- de la necesidad de publicar en el portal de la Ser la lista completa de los 78 afiliados con nombre, apellidos, domicilio y número de afiliación.

La sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal invoca en su apoyo, reiteradamente, la STS de 18 de febrero de 1999, que estimó que concurría en un periodista el delito de revelación de secretos por difusión de datos, porque, si bien era un tema que interesaba a la opinión pública que dos internos de la prisión de Las Palmas que trabajaban en la cocina padecían sida, no obstante, el hecho de publicar con nombres y apellidos la identidad de esas dos personas no había sido necesaria, “puesto que lo noticiable, en cualquier caso, era la mera presencia de enfermos de sida en la cocina de la prisión, no la identidad de los mismos”. Sobre la base del mismo criterio de que era innecesario para la información, el auto del TC 155/2009, de 18 de mayo, inadmitió a trámite el recurso de amparo interpuesto contra una sanción administrativa impuesta por la Agencia Nacional de Protección de Datos por una periodista que había publicado, sin el consentimiento de éstos, los datos de los nombres y apellidos de los médicos y de los farmacéuticos que habían participado en una encuesta sobre el uso y abuso de los antibióticos: “Pero la alegada jerarquía [del derecho a comunicar libremente información veraz sobre el de protección de datos]”, se dice en el auto del TC, “resultaría de las circunstancias concretas de cada caso. En el presente asunto se ha producido un tratamiento no consentido y la posterior publicación de los datos personales de tales médicos y farmacéuticos, lo que, sin duda, determina una intromisión en el derecho a la autodeterminación informativa de estos últimos. Tal intromisión responde a un objetivo legítimo -provocar un mayor impacto en los lectores de un artículo encaminado a informar sobre el abuso en la prescripción de antibióticos y los perjuicios en la salud derivados del mismo- que, sin embargo, podía haberse alcanzado por otros medios, sin la referida invasión en la esfera personal de médicos y farmacéuticos”.

Como dice, con razón, el auto del TC 155/2009, si el objetivo legítimo de información puede alcanzarse por otros medios distintos de la publicación de datos personales, es algo que debe decidirse teniendo en cuenta “las circunstancias concretas de cada caso”. En el supuesto de la STS de 18 de febrero de 1999, examinando “las circunstancias concretas del caso”, es obvio que no era necesario identificar nominalmente a los dos enfermos de sida, ya que esa identificación no acreditaba que ésas eran las personas que efectivamente padecían la enfermedad. Y, de la misma manera, en el supuesto del auto del TC 155/2009 también es evidente, teniendo en cuenta “las circunstancias concretas del caso”, que, para demostrar la fiabilidad de una encuesta no se precisa identificar quiénes han sido los encuestados. Otra cosa bien distinta -siempre examinando “las circunstancias concretas del caso”- sucede con los sucesos de Villaviciosa de Odón. Porque que las afiliaciones al PP fueron irregulares carece de credibilidad y está pendiendo en el aire si no se especifica: que los cerebros de la operación fueron Vázquez y Bravo -a quienes, naturalmente, hay que citar por sus nombres y apellidos-; que los restantes afiliados, hasta llegar a 78, eran familiares, amigos o empleados del primero -por lo que, por supuesto, asimismo deben ser identificados-; que muchos de sus domicilios -que, por consiguiente, también es necesario relacionar- coinciden con el de las empresas de los dos empresarios-; siendo imprescindible, finalmente, designar el número de afiliación de tales personas, ya que esa numeración es la que demuestra que tales incorporaciones se realizaron poco antes de la elección al Comité Ejecutivo del PP de la localidad madrileña. Concurren, por consiguiente, todos los requisitos necesarios -hecho noticiable, veracidad y necesidad- para que estemos en presencia del ejercicio legítimo de la información veraz por parte de Anido e Irago, que no solamente no han cometido delito alguno, sino que han prestado un importante servicio a la sociedad denunciando unas maniobras irregulares de carácter político en Villaviciosa de Odón.

Pero no es sólo por la argumentación que acabo de desarrollar por lo que debe ser rechazada la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal de Madrid: es que, además, el derecho a la participación en los asuntos públicos reconocido en el art. 23.1 CE condiciona que, por mucho que figure en una base de datos -y con la excepción, naturalmente, del derecho al secreto del voto-, el ciudadano que se acoge a ese derecho de participación no puede pretender que su actividad política sea tabuizada permaneciendo en la impenetrabilidad. Así lo ha reconocido también el TC en diversas sentencias en las que ha tenido que ocuparse de la anulación de candidaturas presentadas por agrupaciones de electores vinculadas al terrorismo o a la violencia, en las que los recurrentes alegaban que las sentencias dictadas por la llamada Sala del 61 del TS, anulando los actos de proclamación de las candidaturas, se habían basado en datos personales sobre la actividad política de los candidatos, a los que habrían accedido la guardia civil y la policía para realizar sus informes, sin solicitar la correspondiente autorización de los afectados. Frente a esa alegación, el TC, confirmando las del TS, establece desde la STC 85/2003, de 8 de mayo (en el mismo sentido, las SSTC 99/2004, 110/2007 y 44/2009) que “es obvio que entre aquellos aspectos básicos [de la intimidad] no se encuentran los datos referentes a la participación de los ciudadanos en la vida política, actividad que por su propia naturaleza se desarrolla en la esfera pública de una sociedad democrática, con excepción del derecho de sufragio activo dado el carácter secreto del voto. De esta manera, el ejercicio del derecho de participación política (art.21.3 CE) implica en general la renuncia a mantener ese aspecto de la vida personal alejada del público conocimiento”.

Según Radbruch, la seguridad jurídica es, junto a la justicia y a la equidad, uno de los tres fines del Derecho; esa seguridad resulta vulnerada cuando se dictan sentencias condenatorias como la del Juzgado de lo Penal de Madrid que se apartan tan abiertamente de la progresista doctrina del TC sobre el contenido y los límites de la libertad de información."

Enrique Gimbernat Ordeig. Catedrático de Derecho penal (UCM)

Diario "El Mundo", 22/01/2010

El 'crash' de Air Comet; por Joan J. Queralt

El día 11 de enero de 2010 se publicó en el diario El País un artículo del Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona, Joan J. Queralt, en el cual el autor opina que si se pone en marcha un proceso penal por el caso Air Comet no será fácil, ni rápido ni dará como fruto la reparación de todos los males causados.
Trascribimos íntegramente dicho artículo.

"Si todos los negocios tuvieran éxito, todos iríamos en Rolls y disfrutaríamos de chófer. Obvio es que no es así. Los negocios, esto es, la retribución del riesgo empresarial, muchas veces salen mal. Y salen mal por impericia, negligencia, ineptitud, corrupción o, simplemente, mala suerte. Como cualquiera que monta un negocio quiere obtener legítimos beneficios y, de lo contrario, el propio emprendedor perderá, se genera confianza en el público para adquirir los bienes o servicios que el comerciante, industrial o profesional pone en el mercado. Si la actividad hace crisis, existen mecanismos ordinarios para preservar, en parte al menos, los patrimonios de terceros: el concurso de acreedores es el esencial. No es ninguna panacea, y menos para los pequeños y medianos acreedores, pero algo es algo.

En cambio, cuando el fracaso empresarial es fruto de la mala fe del empresario, el sistema recurre al Derecho Penal para demostrar que quien la hace, la paga. A diferencia de otros delitos, cuando se ha producido un crash empresarial y la caja está vacía, los particulares no se ven motivados a seguir gastando dinero y tiempo para intentar hacer justicia y llevar al depredador a presidio. Afortunadamente, nuestro sistema penal goza de una doble vía para actuar: la acción de la que gozan los afectados -o incluso cualquier español aunque no sea víctima- y la acción del ministerio fiscal. Cuando los perjudicados están exhaustos y no sienten más que rabia e impotencia, llega uno de los mementos estelares del ministerio fiscal, para que, de acuerdo a la Constitución, opte por promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

Si tomamos el caso de Air Comet, cuyo principal dirigente ha manifestado públicamente que él no hubiera comprado los billetes que esa compañía ofrecía, no parece que andemos muy lejos de indicios que justificarían una actuación ante los jueces penales.

En primer término, y dejando por el momento temas como las objeciones del Tribunal de Cuentas a la reprivatización de Aerolíneas Argentinas llevada a cabo por Air Comet, lo cierto es que resulta llamativo que quien pone en marcha un producto afirme que él mismo no lo hubiera adquirido.

La declaración empresarial sobre la improcedencia de la compra de sus servicios por parte de los destinatarios de los mismos da a entender que el producto ofertado corría el riesgo de no responder a las especificaciones contractuales: la primera, volar en la fecha prevista al destino acordado y por el precio pactado. Los indicios, partiendo de las declaraciones conocidas por todos, apuntan, cuando menos, a una actuación negligente por parte de los gestores de Air Comet; si se hubiera producido un fraude de relevancia penal, lo debería dilucidar una investigación judicial propiciada por la correspondiente querella presentada por el ministerio fiscal.

Pudiera estar en juego también una variante de las insolvencias punibles, esto es, la realización de cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, según establece el número 2 del artículo 259 del Código Penal. Pese a lo farragoso de la previsión legal, parece evidente que dejar de poner remedio a la sangría económica que supone una empresa en pérdidas y que no tiene ni ingresos significativos más allá de los ordinarios de su actividad ni tiene prevista capitalización alguna resulta, como mínimo, chocante. De nuevo, si acreditara mala fe, los aspectos penales saltarían a la palestra.

Se dirá que averiguar la mala fe es algo difícil. En la mayoría de los casos, para los jueces, desde luego, no; es más, lo hacen a diario. Quien apuñala a otro repetidamente en tórax y vientre, pese a lo cual, la víctima no fallece y se recupera en tres semanas, no es condenado por un delito de lesiones, sino por homicidio o asesinato intentado: la dirección e intensidad de la agresión, que es algo que se percibe objetivamente, determina la intencionalidad del imputado; si esperáramos a su confesión -a la que no está obligado- el absurdo estaría servido.

En los delitos financieros, societarios o contra los consumidores perpetrados a través de sociedades regulares, revista el fraude la forma que revista, salen a la luz documentos, mercantiles, públicos o privados, que no hacen sino acreditar operaciones injustificadas, es decir, la base del delito. Igualmente, como la experiencia demuestra, al buen fin de los procesos no es ajena la colaboración, más o menos espontánea, de terceros en zonas grises, meros empleados o incluso partícipes de mayor o menor relieve que desean obtener beneficios significativos de su colaboración con la justicia.

Si se pone en marcha un proceso penal por el caso Air Comet no será fácil, ni rápido ni dará como fruto la reparación de todos los males causados.

Pero si, estudiados los indicios que obran en registros y organismos públicos, la conclusión es la presunta comisión de hechos de relevancia jurídico-penal, ello sería un nuevo aldabonazo para reafirmar la confianza en el sistema, bien éste, el de la confianza, del que el sistema no anda precisamente muy boyante.

Parte de los desaguisados económicos que vivimos son consecuencia de una economía sin regulaciones. Las líneas aéreas constituyen un paradigma. Cierto es que el tráfico se ha multiplicado espectacularmente, que ha aumentado igualmente el número de compañías; pero no es menos cierto que las quiebras se suceden en el sector en todo el mundo.

Y lo que es más importante: si conseguimos volar, no volamos mejor. Si es así, ¿dónde están las ventajas que se han venido predicando los últimos treinta años?

De las últimas crisis aéreas, incluidas la de Air Madrid y Air Comet, no parece que se hayan extraído consecuencias en cuanto a la vigilancia de los operadores que actúan al límite, tolerando por las razones que fueren que la falsa economía de duros a cuatro pesetas prolifere.

Sea como fuere, ahora no liquidemos también la última regulación, la de la responsabilidad jurídica que, llegado el caso, ha de ser jurídico-penal."