"Delitos de directivos y empleados ¿paga siempre la empresa?", por Jesús María Silva Sánchez

"El art. 120, 4º del Código penal establece la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas por los daños derivados de los delitos cometidos por sus directivos o empleados “en el desempeño de sus obligaciones o servicios”. Por su parte, el art. 31.2 CP establece la responsabilidad directa y solidaria de la empresa en cuanto al pago de las multas impuestas a sus directivos por la comisión de delitos. Ambos preceptos constituyen importantes fuentes de riesgo patrimonial para las empresas con ocasión de los delitos cometidos por sus integrantes. En lo que sigue, no comentaremos esta última disposición, de naturaleza y alcance muy discutibles, sino la primera, en la que parece haberse consolidado la idea de que “la empresa paga siempre”.
El Tribunal Supremo ha tendido a una flexibilización máxima del vínculo que ha de existir entre la conducta del directivo o empleado y la empresa, para fundamentar la responsabilidad civil subsidiaria de ésta. Ello hasta el punto de que, en no pocos casos, la empresa es considerada responsable civil subsidiaria de los daños causados por la conducta delictiva de su empleado, pese a haber sido la principal perjudicada por dicha conducta. Esta doctrina ha obligado, por lo demás, a la Jurisprudencia a admitir la compatibilidad de los roles de responsable civil subsidiario y actor civil en el mismo procedimiento penal.
El punto de partida de la tesis jurisprudencial ha sido la absoluta desvinculación de la responsabilidad civil subsidiaria con respecto a las clásicas ideas de “culpa in eligendo” o “in vigilando”. Ahora bien, aun dando por sentada esta premisa, y por asumido el principio del riesgo (“cuius commodum, eius incommodum”), obviamente de ello no cabe derivar -como a veces hace, sin embargo, la Jurisprudencia- que la empresa responde incluso por los daños derivados de conductas en las que el directivo o empleado no actuó en nombre o por cuenta de aquélla, ni de modo real ni aparente. La tesis de que la “extralimitación” el empleado no excluye la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa no debería llevarse hasta el punto de que ésta responda aun no habiéndose visto implicada de modo directo ni indirecto en la conducta delictiva realizada por la persona física.
En realidad, el criterio de atribución de responsabilidad civil subsidiaria debería ser el de la permanencia o no del empleado en el ámbito de organización de la empresa: expresado de otro modo, el de la existencia de una posición de garantía (jurídico-civil) de la empresa con respecto a la conducta de su dependiente. Si la concreta actividad delictiva no se ha producido en la esfera jurídica (o fáctica) de control y dominio de la entidad de que se trate, de modo que ésta tuviera la potestad jurídica (o fáctica) de controlar dicha actividad, no debería haber responsabilidad civil atribuible a aquélla.
Se trata, pues, de que quepa constatar previamente que la empresa tenía una posibilidad de incidencia organizativa sobre las operaciones cuestionadas. Si la empresa disponía de poder de organización sobre la conducta concreta del empleado que se califica de delictiva, entonces podremos afirmar que dicho empleado, aun extralimitándose, ha actuado en el ejercicio de sus funciones a los efectos del art. 120, 4º CP. Si, por el contrario, la empresa no disponía, respecto de esa actividad concreta, de un poder de intervención organizativa, entonces será evidente que el empleado está actuando al margen de las funciones laborales. Sólo en el primer caso podría afirmarse la posición de garante de la empresa a efectos civiles: como se suele decir, ultra posse nemo obligatur. Ni siquiera las empresas".

Jesús María Silva Sánchez, Catedrático de Derecho penal en la UPF y Consultor de Molins Advocats

La Vanguardia : 10.11.2008
http://www.togas.biz/articulos/Derecho-Penal/Penal/Delitos-de-directivos-y-empleados--paga-siempre-la-empresa.html