Transcribimos íntegramente este artículo del diario El Imparcial.
He tenido noticias de que la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, por algunos sectores de especialistas ha sido acogida de forma muy crítica. No deja de sorprenderme que esos denominados “especialistas” sean tan osados, cuando no arrogantes, para criticar algo que no han visto. Porque ninguno ha leído, ni menos estudiado, la totalidad del procedimiento penal que ha sido objeto de sobreseimiento libre por la Sala de lo Civil y Penal de TSJ de la Comunidad Valenciana. En cualquier caso, la censura sólo podrá rozar la superficie, pues las noticias que deben tener son las que han salido en los medios de comunicación. La verdad es que con tan escaso soporte, formular severos juicios críticos, no deja de ser a mi entender, una temeridad.
Hace unos días leí en la prensa las opiniones de la Alcaldesa de Valencia, Rita Barberá, defendiéndose de una serie de informaciones originadas, según parece, por las consabidas filtraciones, cuando no miserables violaciones del secreto externo del procedimiento de referencia. En su contundente defensa contra la opinión que pretende relacionarla con alguno de los imputados por la recepción de regalos, concretamente unos bolsitos de una exclusiva firma francesa, ha tenido a bien decir que “todos los políticos reciben regalos, aunque los del Presidente del Gobierno tienen que ser más grandes y caros”. En la legítima defensa de su integridad, la Alcaldesa de Valencia ha venido a decir en otro pasaje, algo expresivo del más elemental sentido común. Que hayan recibido algún que otro regalo, no parece que sea algo grave (nada menos que delictivo) porque ciertamente la literalidad del artículo 426 del Código Penal, en gran medida, podría serle de aplicación a buena parte de la clase política, y si se quiere dada la desmedida amplitud del texto legal, también a infinidad de funcionarios públicos.
Conviene recordar que el artículo en cuestión dispone que: “La autoridad funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses”.
Sin que sea necesaria llevar a cabo ninguna consideración sociológica ni político- criminal no deja de ser un texto legal preocupante por su desmedida laxitud pues el delito se consumaría por la mera y simple admisión de un regalo, en suma, por la no devolución del objeto. Y, desde luego, no deja de ser inquietante que se pueda calificar como delictiva lo que no es si no una sola e ínfima omisión, por lo demás de una grosería supina y como tal, burda por demás. Cuando nuestros Códigos Penales desde 1822 hasta nuestros días se decidieron a combatir la corrupción pública utilizaron el término cohecho (del latín confectare) para crear una serie de delitos de distinta gravedad e importancia variada (artículo 419 a 426 del vigente Código Penal).
El cuestionado artículo 426 es, sin duda, el menos grave, hasta el punto de que esos rigores punitivos, en el fondo, como he sugerido en algunas ocasiones a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no hacen mas que describir actos ciertamente impropios que pudieran afectar a la deontología de la autoridad o funcionario público, pues están obligados a tener lealtad con la Administración pública y dar ejemplo de integridad y decoro.
Ahora bien; eso es una cosa y calificarlo criminalmente como un delito, es otra, a mi juicio muy desproporcionada y, sobre todo, enormemente difusa e imprecisa. El artículo 426 de nuestro vigente Código Penal se ha mantenido, no sin cierta estolidez, a través de los años. En gran medida no deja de constituir un tipo penal, sumamente flexible, yo diría que abierto, debido a su falta de precisión y taxatividad, no sólo por cuanto se refiere a la cantidad y calidad del supuesto regalo o dádiva, si no también por el vaporoso momento consumativo de tan extravagante delito, que no se compadece, ni muchísimo menos, con el principio democrático de la llamada ”pena necesaria”, porque en un sistema democrático la pena criminal debe reservase para el castigo de hechos y no de mera sonrisas y complacencias cuando le ofrecen a la autoridad o funcionario público un regalo. En un país como España donde la real y grave corrupción ha campeado por doquier desde siglos mantener como delito el referido 426, no deja de ser una actitud de profunda sarcástica hipocresía o simple y mera estética legislativa.
No existe una figura penal equivalente a esta singular infracción penal española, en los Códigos Penales Europeos más importantes. Ni el Código Penal Francés en su artículo 432/111 ni el Código Penal Alemán en su artículo 331, ni menos el Código Penal Italiano en su artículo 320 o 322 bis, que regula la corrupción o la llamada “concusione” tienen una materia criminalmente prohibida idéntica a la española, realmente quizás por la ambigüedad que supone y por lo peligroso que es una texto punitivo como el de este jaez. Máxime, si se tiene en cuenta la irreflexiva figura que se introdujo recientemente ya vigente el sistema democrático en el artículo 427 que prevé la impunidad para el corruptor quien denuncia su propio delito con identificación de la autoridad o funcionarios corruptos, lo que me parece algo realmente peligroso desde la perspectiva de un Derecho Penal de mínimo, un tanto respetuoso del principio de proporcionalidad que debe inspirar la legislación penal en esta materia, en la que difícilmente se puede concretar lo razonable con el contenido de sentido literal de esta figura delictiva. No; otra vez el premio a la delación, no.
Así las cosas, ese denostado, al menos por mí, tipo penal abierto, se va a cerrar caso por caso y a merced de un tercero que es el corruptor quien ofrece el regalo, de manera absolutamente incierta, y que puede ser hasta interesada para perjudicar al funcionario o la autoridad pública. Porque la razón o motivo del regalo, queda como una pieza dislocada al margen del principio de certeza exigible por todo procedimiento criminal. “En consideración a su función”, va a quedar en manos de la persona ofertante del regalo, y de su subjetividad más arcana. No cabe la menor duda que cuando quien fuera mi Maestro en la Universidad de Bonn el profesor Hans Welzel desarrollará su teoría sobre la “adecuación social”, desde luego no pensó en tan pintoresco supuesto, pero sí indicó un camino de aquellos casos en los que había que admitir la atipicidad de una conducta por razones de su adecuación social. El conductor del autobús no comete un delito de detenciones ilegales cuando no le abre al pasajero que quiere tirarse en marcha del vehículo y se detiene en un semáforo en rojo. Algo parecido, salvando las distancias cabe decir de una serie de hipótesis socialmente adecuadas para no echar mano del artículo 426 del Código Penal.
La tradicional y muy sana costumbre española de enviar por Navidades un jamón que ávidamente devora la familia del funcionario público no le hace a este ser un delincuente, como tampoco el envío a la funcionaria por su cumpleaños de un ramo de claveles, etc. etc. En ese sentido lleva razón la vilipendiada por las filtraciones del procedimiento Alcaldesa de Valencia, cuando cuestiona, con toda razón la inexistencia de una clara línea delimitadora, cierta y objetiva, entre el hecho presuntamente delictivo y otros hechos penalmente irrelevantes. Porque la tesis de la adecuación social conduce, al margen del principio de legalidad, a entregar a jueces y tribunales el cierre y concreción, caso por caso, de la materia criminalmente prohibida, lo que resulta absolutamente escandaloso. Por eso lleva razón la Alcaldesa de Valencia, cuando desde su convicción y personalmente la comparto, no pueden existir ocasiones en las que la aplicación del Derecho Penal se produzca como una suerte de lotería criminal. La materia criminal debe ser conocida antes sobradamente de que se dicte sentencia, y no, ni muchísimo menos, conocer que existe delito fácticamente después de que se haya dictado sentencia condenatoria. Esto último es un auténtico contrasentido, para un Estado democrático de Derecho. Si algún autor técnicamente ha llegado a calificar este delito como delito de peligro, la verdad es que yo me atrevería a decir que el PELIGRO está en que continúe siendo delito; el peligro para la ciudadanía española en el anterior contexto debe ser entendido quizás como lo ha resuelto el TSJ de la Comunidad de Valencia. Por mi parte, no puedo por menos que expresar mi satisfacción por la resolución judicial que ha producido, arrojando al cesto de los papeles, tamaña peripecia político-judicial, sobre la base de que la justicia es igual para todos y totalmente previsible o, sobre todo, por cuanto se refiere a lo que es o no lícito. De lo contrario, sin seguridad, ni certeza aquí no hay ningún Derecho Penal que sea concreción de un Estado Democrático de Derecho.
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