lunes, 26 de enero de 2009

La insoportable gravedad del Código Penal (II); por Enrique Gimbernat, Catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad Complutense

De entre los numerosos defectos politicocriminales y técnicos del Anteproyecto del Código Penal de 2008 aprobado por el Gobierno, quiero ocuparme aquí de dos de ellos.
En primer lugar de la nueva “pena de libertad vigilada”, que se extiende hasta los 20 años y que se empieza a ejecutar una vez cumplida la prisión, con lo que, en el supuesto de los delitos más graves -de los sancionados con 40 años de cumplimiento íntegro de prisión- la pena efectiva alcanza una duración de 60 años: por consiguiente, quien es condenado a los 30 años de edad habrá extinguido su pena con 90, y el condenado a la edad de 40 años, cuando haya cumplido los 100. Esa “pena”, según la Exposición de Motivos, obedece a consideraciones de “prevención especial”, es decir: se impone a los delincuentes potencialmente peligrosos para impedir que cometan nuevos hechos punibles.
Con ello, el prelegislador español está desconociendo la elemental distinción -acogida unánimemente tanto por la legislación de los países democráticos como por la doctrina- entre pena y medida de seguridad. La pena, independientemente de que debe estar orientada a la reinserción, tiene un carácter aflictivo, ya que se impone por un delito efectivamente cometido, mientras que la medida de seguridad se aplica, una vez purgada la pena, en función de la peligrosidad del delincuente y no puede tener carácter aflictivo alguno, sino solamente uno terapéutico y cautelar para que el autor no vuelva a reincidir, lo que se entiende por sí mismo: la sociedad tiene todo el derecho a poner los medios para que el violador que ha extinguido la pena no vuelva a cometer ulteriores delitos contra la libertad sexual -internándole incluso, si ello es absolutamente necesario, y hasta que cese su peligrosidad, en un establecimiento de terapia social-, pero esa medida (de seguridad) no es una pena: porque el autor no tiene la culpa de ser peligroso y porque lo único por lo que se le puede castigar es por un hecho que ya ha cometido, y no por otro que ni ha ejecutado ni tal vez nunca iba a ejecutar.
Ignorando esa distinción elemental, los autores del Anteproyecto llaman “pena” a lo que técnicamente es una “medida de seguridad” y obligan al juez a imponerla en el momento de dictar sentencia, lo que supone desconocer el sentido y el fin de esa consecuencia jurídica, porque si la “libertad vigilada”, como reconoce la E de M, tiene su fundamento en la “prevención especial”, ¿dónde está la bola de cristal que ha permitido al legislador adivinar que un delincuente va a seguir siendo peligroso 40 años después de haber sido condenado?
La medida de seguridad basada en la peligrosidad sólo tiene sentido imponerla una vez extinguida la condena, porque ese es precisamente el momento en el que hay que elaborar el pronóstico de si mantiene o no la tendencia a cometer ulteriores delitos, medida que desde siempre he defendido que se debe aplicar -cuando el pronóstico sea desfavorable- a los delincuentes sexuales, y ello por dos motivos: en primer lugar, porque se trata de infracciones especialmente graves y, en segundo lugar, por el alto índice de reincidencia en esa clase de delitos. En cambio, la imposición preceptiva a los terroristas de la “libertad vigilada” está en contradicción con la razón de ser -peligrosidad- de esa “medida de seguridad”, porque en los delitos contra la vida, como demuestran las estadísticas, el riesgo de reincidencia del autor en esa clase de delitos es prácticamente nulo, y nulo sin más cuando a quien se le quiere aplicar es a un anciano que, después de la reforma de 2003, sólo puede salir de la cárcel cuando ha cumplido ya los 70 o los 80 años de edad.
Siguiendo el modelo anglosajón, ampliamente criticado por la doctrina continental, el Anteproyecto establece ahora la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que vulnera los principios de responsabilidad personal y de culpabilidad, principios que fueron consagrados como una gran conquista en la reforma penal de 1983. Me resisto a creer que los autores del Anteproyecto hayan sido conscientes de la trascendencia que implica esa reforma. Porque, según el artículo 430.2 del Anteproyecto, si el administrador de una sociedad anónima comete un delito de cohecho o de tráfico de influencias, la responsabilidad penal no sólo le alcanza al autor, sino también a la entidad a la que haya beneficiado esa conducta penalmente ilícita.
Es decir: que si un apoderado del Banco de Santander soborna a un funcionario, el tribunal, imperativamente, tiene que suspender todas las actividades de esa entidad financiera y clausurar igualmente todas sus sucursales. Pero ¿en qué cabeza cabe que por la actuación individual de una administrador desleal tengan que responder los miembros del consejo de administración que ignoraban esa actividad delictiva, los millones de accionistas, empleados y depositantes del banco y, en definitiva, todos los españoles que resultarían afectados por el terremoto financiero y económico que supondría la clausura del primer banco nacional?
Como he tratado de exponer a lo largo de esta Tribuna, el Anteproyecto de 2008 es tan politicocriminalmente funesto y técnicamente equivocado como coherente con las predominantemente desastrosas anteriores reformas de populares y socialistas.

El día 23 de enero de 2009 se publicó en el diario El Mundo este artículo del Prof. Dr. D. Enrique Gimbernat Ordeig.

1 comentario:

autobahn dijo...

A mi juicio, estos demoliberales, sociatas y peperos, se preocupan más de acallar pulsiones sociales que de elaborar un texto penal decente.

Estoy literalmente hasta los cojones de ver como hemos pasado de un Derecho moralista, propio de un Estado totalitario-paternalista (Derecho penal franquista) a un Derecho moralista, propio de progres.

Y más harto acabo cuando vi un día en clase, manifestaciones de apoyo a esas tendencias políticas, por parte de un profesor que dice criticar la moral en el derecho. Cabe recordar que fue la progresía (lo que Italia fue Prodi y en España es ZP) ha promovido una neo-criminalidad basada en delitos de discriminación, delitos en los que las víctimas son mujeres maltratadas, etc.

Todo ello por supuesto con la aquiescencia de la derecha pepera, temerosa como es de que por atacar esas reformas se les acuse de "complices de los maltratadores". ¿No da asco la política?

Yo soy un mero estudiante de Derecho y no osaría discutir a Gimbernat pero... cuando dice que en los delitos contra la vida, el riesgo de reincidencia del autor en esa clase de delitos es prácticamente nulo, tal vez tenga razón.

La cuestión es que el terrorista cuando mata no atenta solo contra la vida de su víctima. Su dolo abarca la derrota del Estado. Y la derrota de la norma.

Cuando sale de prisión un terrorista se vuelve a integrar en las estructuras paralelas del grupo terrorista. Estructuras paralelas que son punibles también en nuestro ordenamiento.
Estructuras paralelas que favorecen el delito, cuando no lo inducen, lo cubren, o cooperan necesariamente en él.

Un terrorista es un enemigo, y como tal debe ser tratado. Al enemigo no se le recicla, ni se le reinserta, se le neutraliza en tanto no ofrezca garantías suficientes de comportamiento de acuerdo a la norma. Y un terrorista políticamente fanático que pide gambas y champagne a cada atentado, NO LAS OFRECE. Es tremendamente hipócrita hablar de lucha contra el terrorismo, de combatir a ETA, etc. y después escandalizarse como buenos minimalistas del derecho penal si hablamos de ellos como ENEMIGOS.

BASTA YA JODER.

PD. Echo de menos esos examenes, ese bombo, y esas bolitas golpeándose frenéticamente, quiero volver a estudiar penal!!